Физическое лицо является учредителем в двух организациях, применяющих УСН. Одновременно он является генеральным директором в одной из компаний. Обе организации занимаются одним и тем же видом деятельности. Сотрудники - разные физические лица. Общих сделок между организациями нет, однако есть общие поставщики и подрядчики. Адрес местонахождения организаций разный, но находятся они в одном бизнес-центре. Можно ли работу этих двух компаний считать дроблением бизнеса? Какие налоговые риски возникают?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
В данной ситуации есть некоторые признаки дробления бизнеса, которые налоговые органы могут использовать при доказывании факта ухода налогоплательщика от исполнения налоговых обязательств. Если налоговый орган докажет наличие необоснованной налоговой выгоды, то налоговые обязательства двух организаций будут пересчитаны, как если бы это было одно лицо.
Для уменьшения вероятности такого исхода рекомендуем проанализировать деятельность двух организаций и выявить деловую цель создания второй организации, отличную от минимизации налоговых выплат.

Обоснование позиции:
Под дроблением бизнеса понимается создание искусственной ситуации, при которой видимость действий нескольких лиц прикрывает фактическую деятельность одного налогоплательщика (письмо ФНС России от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@). В том числе это сохранение (получение) статуса плательщика налога по специальному налоговому режиму путем имитации работы нескольких лиц, в то время как в реальности все они действуют как одно лицо.
Общие признаки схем дробления бизнеса с целью ухода от исполнения налоговой обязанности приведены в п. 1 письма ФНС России от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@.
Так, в качестве доказательств, свидетельствующих о дробления бизнеса, могут выступать следующие обстоятельства:
- дробление одного бизнеса (производственного процесса) происходит между несколькими лицами, применяющими УСН вместо исчисления и уплаты НДС, налога на прибыль организаций и налога на имущество организаций основным участником, осуществляющим реальную деятельность;
- применение схемы дробления бизнеса оказало влияние на условия и экономические результаты деятельности всех участников данной схемы, в том числе на их налоговые обязательства, которые уменьшились или практически не изменились при расширении в целом всей хозяйственной деятельности;
- налогоплательщик, его участники, должностные лица или лица, осуществляющие фактическое управление деятельностью схемы, являются выгодоприобретателями от использования схемы дробления бизнеса;
- участники схемы осуществляют аналогичный вид экономической деятельности;
- прямая или косвенная взаимозависимость (аффилированность) участников схемы дробления бизнеса (родственные отношения, участие в органах управления, служебная подконтрольность и т.п.);
- использование участниками схемы одних и тех же вывесок, обозначений, контактов, сайта в сети Интернет, адресов фактического местонахождения, помещений (офисов, складских и производственных баз и т.п.), банков, в которых открываются и обслуживаются расчетные счета, контрольно-кассовой техники, терминалов и т.п.;
- поставщики и покупатели у всех участников схемы являются общими;
- фактическое управление деятельностью участников схемы одними лицами;
- показатели деятельности, такие как численность персонала, занимаемая площадь и размер получаемого дохода близки к предельным значениям, ограничивающим право на применение специальной системы налогообложения и другие признаки.
При этом указывается, что исчерпывающий перечень признаков, свидетельствующий об искусственности дробления бизнеса, отсутствует, и в каждом конкретном случае совокупность доказательств, собранных в рамках мероприятий налогового контроля, будет зависеть от конкретных обстоятельств.
В соответствии с подп. 1 п. 2 ст. 54.1 НК РФ основной целью совершения сделки (операции) не должна являться неуплата (неполная уплата) суммы налога.
Согласно письму Минфина России от 15.02.2019 N 03-02-07/1/9647 вывод о применении налогоплательщиком схемы дробления бизнеса может быть сделан при наличии доказательств, которые в совокупности и взаимосвязи будут однозначно свидетельствовать о совершении проверяемым налогоплательщиком совместно с подконтрольными ему лицами виновных, умышленных согласованных действий, направленных не столько на разделение бизнеса самого по себе, что признается оптимизацией предпринимательской деятельности, сколько на получение в результате применения такой схемы необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения соответствующей налоговой обязанности или уклонения от ее исполнения (также письма ФНС России от 19.01.2016 N СА-4-7/465@).
При наличии доказательств получения необоснованной налоговой выгоды налоговая инспекция пересчитает налоговые обязательства всех задействованных организаций, как если бы было только одно юридическое лицо (письмо ФНС России от 11.08.2017 N СА-4-7/15895).
В данной ситуации одно физическое лицо является единственным учредителем в двух организациях, применяющих упрощенную систему налогообложения. Обе организации занимаются одним и тем же видом деятельности. Сотрудниками являются разные физические лица. Общих сделок между организациями нет, но есть общие контрагенты. Адрес местонахождения организаций различный.
Организации в случае, если одно и то же лицо прямо и (или) косвенно участвует в этих организациях и доля такого участия в каждой организации составляет более 25 процентов, признаются взаимозависимыми лицами (п. 3 ст. 105.1 НК РФ). Следовательно, в данной ситуации по причине 100% доли участия учредителя в обеих организациях, имеет место взаимозависимость организаций. Сам факт признания лиц (организаций) взаимозависимыми еще не свидетельствует о получении такими лицами необоснованной налоговой выгоды (смотрите постановление АС Западно-Сибирского округа от 05.04.2019 N Ф04-1167/19, постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (п. 6), определение ВС РФ от 24.04.2018 N 304-КГ18-3695). По мнению судов, взаимозависимость может иметь значение в целях налогового контроля, только если установлено, что такая взаимозависимость используется участниками сделки как возможность для осуществления согласованных недобросовестных действий, направленных на незаконное занижение налоговых платежей (постановление АС Уральского округа от 20.12.2017 N Ф09-7657/17).
В Обзоре практики рассмотрения судами дел, связанных с применением глав 26.2 и 26.5 НК РФ в отношении субъектов малого и среднего предпринимательства, утвержденном Президиумом ВС РФ 04.07.2018, отмечено, что сам по себе факт взаимозависимости налогоплательщика и его контрагентов не является основанием для консолидации их доходов и утраты права на применение УСН данными лицами, если каждое из них осуществляет самостоятельную хозяйственную деятельность (п. 4 Обзора).
Осуществление организациями аналогичного вида экономической деятельности также само по себе не свидетельствует о неправомерном дроблении.
Так, в постановлении АС Западно-Сибирского округа от 26.03.2015 N А46-7351/2014 судом рассмотрена следующая ситуация. Налоговики установили, что бизнес был поделен исключительно в целях получения возможности применять УСН. Организации осуществляли один вид деятельности, находились по одному адресу, имели один кадровый состав, использовали для осуществления деятельности одно и то же имущество. Однако судьи признали, что эти обстоятельства не лишают права на применение УСН и не свидетельствуют об уклонении от налогов. Суд пришел к выводу, что при доказанности факта ведения бизнеса всеми участниками группы компаний и уплаты ими налогов по УСН в праве на применение УСН не может быть отказано.
В постановлении АС ВСО от 16.01.2020 N Ф02-7019/2019 по делу N А58-5108/2018 был доказан факт фиктивного дробления бизнеса, решение налогового органа об объединении доходов обществ и доначислении налогов было признано правомерным. Как указал суд, в результате реорганизации налогоплательщика путем выделения было создано новое юридическое лицо. Налогоплательщик и выделенное юридическое лицо осуществляли один вид деятельности, применяли УСН. Общества являлись единым хозяйствующим субъектом, поскольку совместно и безвозмездно использовали одно и то же имущество, транспортные средства, персонал, один логотип, адрес электронной почты и пр. У них были одинаковые контрагенты (как покупатели, так и поставщики), с которыми заключены договоры на одинаковых условиях, подписанные одним лицом.
В данной ситуации организации имеют разные местонахождение и персонал, но одинаковых поставщиков.
В постановлении от 06.04.2017 N А81-2951/2016 АС Западно-Сибирского округа установил, что руководитель бизнеса разделил предприятие на несколько независимых организаций. Они применяли УСН. При этом учредителем всех обществ являлось одно и то же лицо. Суд также установил, что каждое общество осуществляло реальную самостоятельную деятельность и имело единоличный исполнительный орган. Договоры аренды ими заключались от собственного имени, каждое общество формировало свою клиентскую базу, несло расходы по обслуживанию недвижимого имущества, выплате заработной плате работникам. Виды осуществляемой деятельности не совпадали и не дублировались. Полученные доходы юрлица включали в свою собственную налогооблагаемую базу УСН. При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, что у налоговиков отсутствовали основания для доначисления налогов по ОСНО и отказе в применении спецрежима.
Суды выносят решения в зависимости от конкретных обстоятельств каждого дела.
В некоторых случаях суды поддерживают налоговые органы (определение Конституционного Суда РФ от 04.07.2017 N 1440-О, постановления Девятого ААС от 06.11.2020 N 09АП-49831/20 по делу N А40-21352/2018, АС Западно-Сибирского округа от 18.08.2017 N А03-723/2016, определение Верховного Суда РФ от 27.11.2015 N 306-КГ15-7673 по делу N А12-24270/2014).
Решения, вынесенные в пользу налогоплательщиков: постановление АС Центрального округа от 11.04.2017 N Ф10-798/2017 по делу N А08-135/2015, постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2015 N 18АП-5903/15 по делу N А47-12155/2014).
Можно сделать вывод, что определяющими признаками искусственного дробления являются:
- экономическая несамостоятельность вновь созданных хозяйствующих субъектов;
- отсутствие деловой (экономической) цели при дроблении бизнеса. Смотрите материал: Суды не считают дробление бизнеса налоговой схемой, если собственники преследовали деловые цели.
Аргументами, которые позволят налогоплательщикам защититься от обвинений налоговых органов в применении схемы дробления, могут быть:
- виды деятельности, выполняемые взаимозависимыми организациями, не являются единым производственным процессом, они могут осуществляться независимо друг от друга, имеют различные технические требования, квалификации специалистов и особенности осуществления;
- самостоятельное приобретение организациями основных средств, товаров, материалов, необходимых для осуществления конкретного вида деятельности, наличие самостоятельно учитываемой выручки от оказываемой предпринимательской деятельности, несение текущих расходов;
- создание налогоплательщиком новых юридических лиц, являющихся самостоятельными налогоплательщиками, обусловлено исключением риска потери всего бизнеса, в том числе из-за приостановки действия лицензии;
- самостоятельное ведение вновь образованными обществами предпринимательской деятельности - наличие у них собственных органов управления и необходимого персонала, имущества.
Таким образом, наличие определенных деловых целей при разделении бизнеса, а также самостоятельность вновь созданных хозяйствующих субъектов предпринимательской деятельности являются ключевыми условиями, которые минимизируют налоговые риски. Смотрите подробнее в материале: Дробление бизнеса: актуальные вопросы правоприменительной практики (Е.А. Лекарова, журнал "Имущественные отношения в Российской Федерации", N 5, май 2019 г.).

Рекомендуем также ознакомиться с материалами:
- Вопрос: Признаки дробления бизнеса (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, апрель 2021 г.);
- Вопрос: Признаки дробления бизнеса с целью уменьшения размера налоговых обязанностей (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, июль 2020 г.);
- Схема дробления бизнеса: признаки и риски (Е.П. Зобова, журнал "Упрощенная система налогообложения: бухгалтерский учет и налогообложение", N 10, октябрь 2017 г.).

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Школина Марина

Ответ прошел контроль качества

25 февраля 2022 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.