Вправе ли заказчик по Закону N 44-ФЗ при продлении срока исполнения контракта требовать новой банковской гарантии на всю цену контракта, без учета исполненных обязательств? За чей счет такая гарантия должна предоставляться?

Между ФКУ (федеральное казенное учреждение) и организацией заключен госконтракт на оказание услуг. Условиями контракта установлено, что в случае, если выявилось, что обеспечение обязательств исполнителя по исполнению контракта, установленное контрактом, отсутствует, перестало отвечать требованиям законодательства РФ или является недействительным, в том числе в случае отзыва в соответствии с законодательством РФ у банка, предоставившего банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, лицензии на осуществление банковских операций, исполнитель обязан предоставить новое обеспечение исполнения контракта не позднее одного месяца со дня надлежащего уведомления заказчиком исполнителя о необходимости предоставить обеспечение, соответствующее требованиям ст. 45 Закона N 44-ФЗ. За каждый день просрочки исполнения исполнителем обязательства предоставить новое обеспечение исполнения контракта начисляется пеня в размере, определенном в порядке, установленном контрактом.
Дополнительным соглашением срок оказания услуг на основании ст. 95 Закона N 44-ФЗ и п. 6 ст. 161 БК РФ изменен (увеличен на год). Банковская гарантия должна быть продлена (выпущена допгарантия на стоимость неисполненных обязательств на срок продления контракта). Заказчик требует выпустить гарантию на всю стоимость контракта без учета исполненных обязательств на весь срок действия контракта.
В каком виде должна быть выпущена в данном случае гарантия, т.е. какая отражается сумма обязательств и какой срок ее действия?
Может ли организация потребовать возмещения от заказчика своих непредвиденных затрат, в том числе расходов на выпуск новой гарантии, размера зарплаты сотрудников и т.д.?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:

В описанной в вопросе ситуации требование заказчика о предоставлении нового обеспечения исполнения контракта на весь срок исполнения контракта правомерно.

Полагаем, новая независимая гарантия может быть предоставлена контрагентом на сумму, уменьшенную пропорционально стоимости исполненных обязательств, от ранее предоставленного обеспечения контракта.

При этом, на наш взгляд, расходы принципала на оплату новой независимой гарантии являются обычными хозяйственными расходами контрагента и не подлежат возмещению бенефициаром (заказчиком). 

Обоснование вывода:

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) непосредственно не предусматривает обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя, далее - контрагент) продлевать срок независимой гарантии или предоставлять новое обеспечение при изменении срока действия контракта.

Отметим, что согласно п. 5 ч. 2 ст. 45, ч. 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой независимой гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со ст. 95 этого закона.

Как правило, включение в проект контракта условий о предоставлении нового обеспечения исполнения контракта при утрате актуальности обеспечения, предоставленного при заключении контракта, признается правомерным (смотрите, например, решение УФАС по Алтайскому краю от 30.01.2018 N 69/18, решение УФАС по Самарской области от 25.09.2017 N 1186-12708-17/4, решение УФАС по Республике Башкортостан от 01.06.2016 N ГЗ-375/16, решение УФАС по Республике Татарстан от 17.10.2017 N 481-кз/2017, решение УФАС по Москве от 15.06.2016 N 2-57-5894/77-16). При этом суды считают правомерным взыскание штрафа за непредоставление новой либо продленной независимой гарантии (смотрите, например, постановление Восьмого ААС от 28.03.2019 N 08АП-821/19, постановление Тринадцатого ААС от 25.02.2019 N 13АП-35564/18, постановление Пятнадцатого ААС от 04.05.2018 N 15АП-3678/18, постановление Восемнадцатого ААС от 27.09.2017 N 18АП-10683/17, постановление Восемнадцатого ААС от 15.06.2016 N 18АП-7741/16, постановление Девятого ААС от 04.03.2019 N 09АП-67070/18)*(1).

Поэтому полагаем, что в случае заключения дополнительного соглашения о продлении срока действия контракта на основании пп. 6 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе требовать предоставления новой независимой гарантии, срок действия которой не менее чем на 1 месяц будет превышать срок исполнения обязательств по контракту в новой редакции. Сказанное согласуется с позицией Минэкономразвития России, изложенной в письме от 16.12.2016 N Д28и-3525.

Однако в силу ч. 1.3 ст. 95 Закона N 44-ФЗ при изменении контракта в соответствии с ч. 1 этой статьи контрагент может предоставить заказчику новое обеспечение исполнения контракта. При этом:

• размер обеспечения может быть уменьшен в порядке и случаях, предусмотренных чч. 7-7.3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ (п. 1 ч. 1.3 ст. 95 Закона N 44-ФЗ);
• обеспечение исполнения контракта может быть предоставлено путем внесения соответствующих изменений в условия ранее предоставленной заказчику независимой гарантии (п. 2 ч. 1.3 ст. 95 Закона N 44-ФЗ);
• если обеспечение исполнения контракта осуществляется путем предоставления новой независимой гарантии, возврат заказчиком ранее предоставленной ему независимой гарантии предоставившему ее гаранту не осуществляется, взыскание по ней не производится, заказчик признается отказавшимся от своих прав по ранее предоставленной независимой гарантии, обязательство гаранта перед заказчиком по ранее предоставленной независимой гарантии прекращается с момента выдачи новой независимой гарантии (п. 3 ч. 1.3 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).

Соответственно, если сторонами к моменту внесения соответствующих изменений в контракт было осуществлено исполнение части взаимных обязательств по нему, то есть поставлена часть товаров, выполнена часть работ, оказана часть услуг, которая принята и оплачена заказчиком в порядке и сроки, которые предусмотрены контрактом, то размер обеспечения исполнения контракта уменьшается посредством направления заказчиком информации об исполнении контрагентом контракта в реестр контрактов.

Поскольку требование заказчика о предоставлении нового обеспечения контракта в случае увеличения срока его исполнения основано исключительно на условиях такого контракта, представляется, что порядок предоставления такого обеспечения заказчик также должен предусмотреть в контракте. Если контракт не содержит условий о порядке предоставления нового обеспечения, полагаем, стороны должны исходить из аналогии закона (ст. 6 ГК РФ, п. 8 и п. 8.1 ч. 1 ст. 3 Закона N 44-ФЗ). Иными словами, так как обеспечение было осуществлено путем предоставления независимой гарантии, требование заказчика об уплате денежных сумм по этой гарантии может быть предъявлено в размере не более размера обеспечения, рассчитанного заказчиком на основании информации об исполнении контракта, размещенной в соответствующем реестре контрактов (ч. 7.2 ст. 96 Закона N 44-ФЗ). По нашему мнению, если заказчик принял исполнение обязательства в соответствующей части, новая независимая гарантия может быть предоставлена контрагентом на сумму, уменьшенную пропорционально стоимости исполненных обязательств, от ранее предоставленного обеспечения контракта.

При этом, на наш взгляд, расходы принципала на оплату новой независимой гарантии, предоставляемой по условиям контракта в случае изменения его существенных условий по соглашению сторон, являются обычными хозяйственными расходами контрагента и не подлежат возмещению бенефициаром (заказчиком). Косвенно, этот вывод подтверждается судебной практикой (смотрите, например, определение СК по экономическим спорам ВС РФ от 07.07.2022 N 307-ЭС22-3600, постановление АС Московского округа от 06.03.2017 N Ф05-220/17, постановление АС Северо-Западного округа от 27.11.2020 N Ф07-10169/20, постановление АС Московского округа от 25.10.2018 N Ф05-17631/18), из которой следует, что убытки за оформление независимой гарантии подлежат возмещению принципалу (контрагенту), как правило, только при наличии вины заказчика в совершении противоправных действий (бездействии).

В заключение отметим, что представленная позиция является исключительно нашим экспертным мнением, официальные разъяснения, подтверждающие или опровергающие его, в настоящее время отсутствуют. Настоящий ответ дан исходя из информации, представленной в вопросе. В рамках услуг правового консалтинга мы не занимаемся анализом документов и не оцениваем перспективу судебного спора. В случае возникновения спорной ситуации окончательное решение по вопросу о правомерности требований заказчика предоставить обеспечение в полной сумме, а также о правомерности требований контрагента о возмещении убытков, вызванных предоставлением нового обеспечения, может принять только суд с учетом буквального толкования условий контракта в совокупности. 

Рекомендуем также ознакомиться с материалами:

• Вопрос: Срок исполнения по государственному контракту продлен в соответствии с пп. 6 п. 1. ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ. Правомерно ли требование заказчика о продлении срока обеспечения исполнения контракта (срок действия банковской гарантии истек)? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, май 2019 г.);
• Энциклопедия решений. Изменение способа и (или) размера обеспечения контракта, заключенного по Закону N 44-ФЗ, в ходе его исполнения;
• Энциклопедия судебной практики. Обеспечение исполнения контракта (Ст. 96 Закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд") // 7. Возмещение убытков участника в связи с представлением обеспечения контракта). 

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Пилипенко Эльвира 

Ответ прошел контроль качества 

26 сентября 2023 г. 

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.  

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Отметим, что в редких случаях суды признают неправомерным требование заказчика о предоставлении в подобной ситуации именно продленной банковской гарантии (смотрите, например, постановление Пятнадцатого ААС от 20.10.2016 N 15АП-15979/16 (постановлением АС Северо-Кавказского округа от 18.04.2017 N Ф08-2203/17 по делу N А53-13339/2016 указанное постановление оставлено без изменения)), однако подобные решения приняты с учетом конкретных обстоятельств дела и не свидетельствуют о наличии единой сформированной позиции судов по данному вопросу.