ИП применяет УСН, оказывает услуги юридическому лицу по производству кондитерских изделий из давальческого сырья. При этом услуги оказываются как силами своих работников, так и силами работников, предоставленных другой организацией (аутсорсинг). Включаются ли затраты по аутсорсингу в расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по УСН? Учитывается ли численность персонала, предоставленного другой организацией по договору аутсорсинга, при расчете предела среднесписочной численности, позволяющего применять УСН?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Индивидуальный предприниматель, применяющий упрощенную систему налогообложения, заключив договор на предоставление персонала, не сможет учесть понесенные расходы по этому договору в целях налогообложения.
В то же время для определения среднесписочной численности в целях определения права на применение УСН работники, работающие по договору предоставления персонала, не учитываются.

Обоснование вывода:
Гражданский кодекс РФ не дает определения договора аутсорсинга. Однако ГК РФ, в частности п.п. 1 и 2 ст. 421 ГК РФ, предусматривает, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора, при этом стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.
В рассматриваемой ситуации, как Вы пояснили, речь идет о заключении договора, согласно которому организация предоставляет индивидуальному предпринимателю, применяющему упрощенную систему налогообложения, работников определенных специальностей.
Налогоплательщики, применяющие упрощенную систему налогообложения, при определении объекта налогообложения налогоплательщик уменьшает полученные доходы на расходы, перечисленные в ст. 346.16 НК РФ. Перечень этих расходов ограничен.
Как правило, в случае, когда какие-либо расходы прямо не указаны в перечне, установленном ст. 346.16 НК РФ, то принимать их в целях налогообложения нельзя. Расходы на оплату услуг по предоставлению персонала не поименованы в ст. 346.16 НК РФ.
В то же время некоторые расходы в перечне обозначены единым понятием, позволяющим включить в себя различные затраты, определяемые в каждом конкретном случае. К таким расходам относятся материальные расходы (пп. 5 п. 1 ст. 346.16 НК РФ). При этом в п. 2 ст. 346.16 НК РФ указано, что при применении упрощенной системы налогообложения материальные затраты принимаются в порядке, предусмотренном ст. 254 НК РФ. В свою очередь, ст. 254 НК РФ содержит свой перечень расходов, в котором значатся затраты налогоплательщика на приобретение работ и услуг производственного характера, выполняемых сторонними организациями или индивидуальными предпринимателями. Ни ст. 346.16, ни ст. 254 НК РФ не содержит прямого указания на то, что к материальным расходам относятся затраты по договору на оказание услуг по предоставлению персонала. В то же время в НК РФ прямо установлено, что затраты на услуги по предоставлению работников в целях главы 25 НК РФ учитываются в составе прочих расходов (пп. 19 п. 1 ст. 264 НК РФ).
Учитывая сказанное, приходим к выводу, что расходы на оплату услуг по предоставлению персонала не могут быть учтены в составе материальных расходов в целях налогообложения. Аналогичные выводы сделаны в постановлениях ФАС Западно-Сибирского округа в от 16.11.2006 N Ф04-7556/2006(28356-А46-29), от 23.01.2007 N Ф04-8833/2006(29967-А46-27).
Нельзя рассматриваемые затраты учесть и в составе расходов на оплату труда. На это указывает Минфин России в письме от 28.11.2006 N 03-11-04/3/511.
Таким образом, индивидуальный предприниматель, применяющий упрощенную систему налогообложения, заключив договор на предоставление персонала, не сможет учесть понесенные расходы по этому договору в целях налогообложения.
Обратите внимание! Судьи в указанном выше постановлении от 23.01.2007 N Ф04-8833/2006(29967-А46-27) пришли к выводу, что непосредственно в качестве материальных затрат (пп. 6 п. 1 ст. 254 НК РФ) услуги по предоставлению персонала не предусмотрены. Их отнесение к данному виду затрат можно признать обоснованным только в том случае, если налогоплательщик представит доказательства того, что их оказание сторонней организацией непосредственно относится к производственной деятельности налогоплательщика или является стадией осуществляемой им деятельности, или иным способом связано с его производственной деятельностью.
Как на практике должно выглядеть такое доказательство, мы, к сожалению, предполагать не беремся. В то же время из этой формулировки мы усматриваем, что услуги производственного характера должны быть выполнены все же сторонней организацией, а не ее сотрудниками, предоставленными по договору аутсорсинга. Иными словами, мы полагаем, что договор со сторонней организацией должен быть заключен не на предоставление персонала, а на "приобретение работ и услуг производственного характера, выполняемых сторонними организациями" (прямая формулировка пп. 6 п. 1 ст. 254 НК РФ).
По нашему мнению, эти выводы подтверждены и в упомянутом выше постановлении от 16.11.2006 N Ф04-7556/2006(28356-А46-29). Так, судьи отказали в признании расходов на оплату договора аутсорсинга при применении УСН, поскольку суть оказанных предпринимателю услуг заключалась в предоставлении персонала, а не в непосредственном выполнении конкретных операций по производству (изготовлению) продукции.
Таким образом, в качестве материальных расходов при применении УСН могут быть признаны расходы на приобретение работ и услуг производственного характера, выполненных сторонней организацией или ИП (пп. 6 п. 1 ст. 254 НК РФ, пп. 5 п. 1 ст. 346.16 НК РФ), но не расходы на предоставление персонала.
Согласно пп. 15 п. 3 ст. 346.12 НК РФ не вправе применять упрощенную систему налогообложения организации и индивидуальные предприниматели, средняя численность работников которых за налоговый (отчетный) период, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, превышает 100 человек.
Порядок расчета среднесписочной численности установлен приказом Федеральной службы государственной статистики от 12.11.2008 N 278 (далее - Приказ N 278).
Согласно указанному порядку расчет среднесписочной численности работников производится на основании ежедневного учета списочной численности работников, которая должна уточняться на основании приказов о приеме, переводе работников на другую работу и прекращении трудового договора (п. 81 Приказа N 278). В списочную численность работников включаются наемные работники, работавшие по трудовому договору и выполнявшие постоянную, временную или сезонную работу один день и более, а также работавшие собственники организаций, получавшие заработную плату в данной организации (п. 82 Приказа N 278).
В соответствии с пп. "к" п. 82 Приказа N 278 в списочную численность включаются только те работники, временно направленные на работу из других организаций, за которыми не сохраняется заработная плата по месту основной работы.
Таким образом, из буквального прочтения правил следует, что списочная численность (а следовательно, и среднесписочная) определяется на основании учета только тех работников, которые приняты на работу и им начисляется заработная плата.
Учитывая это, приходим к выводу, что если работники выполняют работу не по трудовым договорам, а по договору предоставления персонала, индивидуальный предприниматель не выплачивает им заработную плату, то они не участвуют в расчете среднесписочной численности для целей определения права на применение УСН.
В то же время налогоплательщику следует иметь в виду, что если по совокупности обстоятельств налоговые органы расценят заключение договора на предоставление персонала как попытку налогоплательщика создать условия для сохранения возможности применения упрощенной системы налогообложения с целью уменьшения размера налоговой обязанности, то они могут принять решение о неправомерности применения упрощенной системы налогообложения и доначислить налоги, уплачиваемые по общей системе налогообложения. При наличии соответствующей доказательной базы у налоговых органов суд может принять решение в их пользу (постановление Президиума ВАС РФ от 28.04.2009 N 17643/08, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.01.2011 N 03АП-4489/2010).

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
член Палаты налоговых консультантов Ананьева Лариса

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
аудитор Мельникова Елена

26 января 2012 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.