ИП осуществляет деятельность в сфере розничной торговли с использованием режима ЕНВД в отсутствие договора аренды на торговое помещение (деятельность ведется в Ростовской области). Факт осуществления деятельности по адресу арендованного помещения может быть подтвержден свидетельскими показаниями, но документально оформленного договора аренды не существует. Какие правовые и налоговые последствия возникают у ИП в данном случае?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
При отсутствии заключенного договора аренды (договора ссуды) на торговую площадь у индивидуального предпринимателя отсутствуют документы, подтверждающие право на применение ЕНВД.

Обоснование позиции:
При осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы (а к ним относятся магазины и павильоны (ст. 346.27 НК РФ)), для исчисления налоговой базы по ЕНВД используется физический показатель "площадь торгового зала", которая определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов (ст. 346.27 НК РФ, п. 3 ст. 346.29 НК РФ).
В целях применения главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию:
1) о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта:
- технический паспорт на нежилое помещение;
- планы, схемы, экспликации;
2) подтверждающую право пользования данным объектом, в частности:
- договор купли-продажи нежилого помещения;
- договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей),
и иные документы (ст. 346.27 НК РФ, письма Минфина России от 13.01.2015 N 03-11-11/69506, от 21.07.2014 N 03-11-11/35569, от 07.02.2008 N 03-11-04/3/50 и от 06.02.2008 N 03-11-04/3/47).
В силу отсутствия таких документов невозможно достоверно установить физический показатель, используемый при расчете ЕНВД, а именно, площадь торгового зала (п. 3 ст. 346.29 НК РФ), следовательно, налог не может быть исчислен верно.
Таким образом, из НК РФ прямо следует, что для целей применения ЕНВД необходим и договор, из которого следует, на каком основании ИП занимает помещение, а также документы, в которых содержится достоверная информации о площади занимаемого помещения.
В рассматриваемой ситуации договор аренды документально не оформлен.
Общие требования к форме договора аренды содержатся в п. 1 ст. 609 ГК РФ. В соответствии с ними форма такого договора может быть как письменной, так и устной. Однако исходя из того, что в силу п. 3 ст. 23 ГК РФ к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, применяются положения ГК РФ, регулирующие деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, договор аренды в рассматриваемой ситуации должен быть заключен в письменной форме.
При этом несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства (например, деловую переписку) (ст. 162 ГК РФ).
Обращаем также внимание, что договор аренды по определению является возмездным (п. 1 ст. 423 ГК РФ), так как предполагает предоставление имущества во временное владение и (или) пользование за плату (ст. 606 ГК РФ). Если из условий договора, поименованного как договор аренды, следует его безвозмездность, он может быть квалифицирован как договор безвозмездного пользования (договор ссуды) (п. 1 ст. 689 ГК РФ).
В рассматриваемой ситуации индивидуальный предприниматель вправе пользоваться помещением, в котором он осуществляет розничную торговлю, на основании договора ссуды и применять в отношении этого вида деятельности ЕНВД. Однако договор ссуды, по нашему мнению, в этом случае должен быть заключен в письменной форме. Кроме того, к договору должны быть приложены также копии документов, подтверждающие площадь занимаемого помещения.
В ином случае доходы, полученные от предпринимательской деятельности, могут рассматриваться налоговыми органами как доходы, подлежащие обложению в соответствии с общим режимом налогообложения (смотрите постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30.11.2010 по делу N А81-1372/2010, в котором суд пришел к выводу, что при отсутствии физических показателей, характеризующих вид предпринимательской деятельности (отсутствовали инвентаризационные и правоустанавливающие документы на указанные помещения, в том числе договоры аренды), деятельность налогоплательщика не подлежит обложению ЕНВД (смотрите также налоговые споры в постановлениях Арбитражного суда Центрального округа от 16.12.2015 N Ф10-4115/15 по делу N А14-9406/2014, Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2015 N 08АП-714/15).
Косвенно эту позицию подтверждают и письма Минфина России от 15.04.2014 N 03-11-09/17087, от 29.04.2015 N 03-11-11/24875, в которых представители финансового ведомства разъяснили, что отсутствие в налоговом периоде физических показателей, используемых для исчисления единого налога, означает прекращение предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и возникновение обязанности снятия с учета в качестве налогоплательщика в установленном п. 3 ст. 346.28 НК РФ порядке.
В отношении возникновения дохода у ИП при использовании имущества без оплаты отметим следующее.
В настоящее время НК РФ не дает четкого ответа на вопрос, подлежит ли экономическая выгода от получения имущества в безвозмездное пользование обложению НДФЛ, УСН у плательщиков ЕНВД, которые осуществляют только один вид предпринимательской деятельности.
В то же время специалисты финансового ведомства неоднократно разъясняли, что при осуществлении только предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД, внереализационные доходы, к которым относится и стоимость безвозмездно полученных имущественных прав, НДФЛ не облагаются (письма Минфина России от 19.12.2014 N 03-11-11/65823, от 28.01.2009 N 03-11-09/22).
Так, в письме от 19.12.2014 N 03-11-11/65823 Минфин России подтвердил, что если имущество, полученное индивидуальным предпринимателем по договору безвозмездного пользования (договору ссуды), используется в предпринимательской деятельности, в отношении которой применяется система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности, то применять иные режимы налогообложения в отношении полученного внереализационного дохода не следует.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
член Палаты налоговых консультантов Титова Елена

Ответ прошел контроль качества

22 декабря 2017 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.