Письмо Федеральной антимонопольной службы от 24 июня 2019 г. N АК/52901/19 “О разъяснении по вопросу рекламы в мессенджерах (Viber, Whatsapp), отнесение к рекламе информации, способы выявления рекламодателей”

В соответствии с пунктом 41 Плана оказания методической помощи территориальным органам ФАС России в 2019 году, утвержденным приказом ФАС России от 18.04.2019 N 477/19, ФАС России направляет разъяснение по вопросу размещения (распространения) рекламы с использованием программного обеспечения (приложений) WhatsApp Messenger, Viber, и иных приложений, передающих и принимающих информацию с использованием сетей электросвязи, а также выявления рекламодателей рекламы, размещаемой (распространяемой) указанным способом.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 2 указанной статьи, под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

При этом отнесение информации к рекламе или иной информации осуществляется в каждом конкретном случае, исходя из наличия либо отсутствия признаков, указанных в статье 3 Федерального закона "О рекламе".

В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы, при этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Требование части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" распространяется на всю без исключения рекламу, распространяемую по сетям электросвязи.

Таким образом, требование, указанное в части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" распространяется, в том числе на приложения WhatsApp Messenger и Viber, и иные приложения, передающих и принимающих информацию с использованием сетей электросвязи.

В случае выявления нарушений Федерального закона "О рекламе" антимонопольные органы привлекают виновных лиц к ответственности.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Федерального Закона "О рекламе" за нарушение требований статьи 18 данного закона ответственность несёт рекламораспространитель.

Вместе с тем само по себе распространение рекламы с использованием приложений WhatsApp Messenger, Viber, и иных приложений, передающих и принимающих информацию с использованием сетей электросвязи, не является основанием для признания разработчиков указанного программного обеспечения (например, WhatsApp Inc., Viber Media S.a r.l.) рекламораспространителями.

Кроме того, стоит отметить, что при распространении рекламы посредством приложений WhatsApp Messenger и Viber помимо требований части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" могут быть выявлены признаки нарушения иных требований Федерального закона "О рекламе", ответственность за нарушение которых несет в том числе рекламодатель.

В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Согласно пункту 1.5 административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного приказом ФАС России от 23.11.2012 № 711/12 (далее - Административный регламент), должностные лица при осуществлении государственного надзора вправе получать от коммерческих и некоммерческих организаций, их должностных лиц, федеральных органов исполнительной власти, их должностных лиц, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, их должностных лиц, органов местного самоуправления, их должностных лиц, иных органов или организаций, осуществляющих функции указанных органов, их должностных лиц, а также государственных внебюджетных фондов, их должностных лиц, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, в том числе связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах.

Таким образом, в случае выявления признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в содержании рекламных сообщений, распространение которых осуществляется с использованием приложений WhatsApp Messenger, Viber, и иных приложений, передающих и принимающих информацию с использованием сетей электросвязи, в целях установления рекламодателя антимонопольными органами, исходя из содержания рекламного сообщения в соответствии с пунктом 1.5 Административного регламента может быть направлен соответствующий запрос в адрес лица, на привлечение внимания к деятельности (товарам, работам, услугам, средствам индивидуализации) которого направлено распространяемое рекламное сообщение, для установления рекламодателя и рекламораспространителя указанной рекламы.

Дополнительно информируем, что в соответствии с подпунктом "е" пункта 36 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 невозможность установления лица, нарушившего законодательство Российской Федерации о рекламе, в течение сроков, определенных пунктом 27 Правил, является основанием для прекращения производства по делу.