Письмо Федеральной антимонопольной службы от 4 апреля 2023 г. N МШ/24867/23 О применении отдельных положений КоАП

В связи с изменением в 2022 году правового регулирования в сфере закупок и правил привлечения к ответственности за нарушение законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, законодательства Российской Федерации о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а ;также во исполнение пункта 9 Плана оказания методической помощи территориальным органам ФАС России, утвержденного приказом ФАС России от 02.06.2022 N 423/22, ФАС России направляет разъяснения по вопросу применения отдельных положений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП).

1. Порядок применения с 01.01.2022 части 4.2 статьи 7.30 КоАП.

В соответствии с частью 1 статьи 42 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки.

Также согласно части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должно содержать электронные документы, предусмотренные данной нормой.

При этом исключение из Закона о контрактной системе понятия "документация о закупке" при проведении открытых конкурентных способов не свидетельствует об отсутствии состава административного правонарушения в действиях субъектов контроля, поскольку сведения, подлежавшие указанию в документации о закупке, согласно новой редакции Закона о контрактной системе, должны отражаться в извещении о проведении закупки и прилагаемых к нему документах.

Несмотря на то, что статьи 53-71, параграфы 3.1, 4, 4.1, 5 главы 3 Закона о контрактной системе утратили силу с 01.01.2022, Закон о контрактной системе (в редакции, действующей с 01.01.2022) устанавливает требования к содержанию и оформлению документов о закупках, предусмотренных Законом о контрактной системе, их подписанию и размещению в единой информационной системе.

По мнению ФАС России, должностные лица, допустившие нарушение законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок при размещении извещения и документов, предусмотренных статьей 42 Закона о контрактной системе, содержание которых нарушает требования Закона о контрактной системе, подлежат, привлечению к административной ответственности на основании части 1.4 статьи 7.30 КоАП.

Материалы дел об административных правонарушениях, возбужденных по части 4.2 статьи 7.30 КоАП, не содержащие доказательств наличия состава административного правонарушения, предусмотренного диспозицией части 4.2 статьи 7.30 КоАП (копии документации, иных свидетельств (ее утверждения соответствующими должностными лицами) подлежат возвращению по основаниям, предусмотренным пунктом 4 части 1 статьи 29.4 КоАП.

Дополнительно ФАС России сообщает, что применение части 4.2 статьи 7.30 КоАП допускается в случае выявления в действиях субъектов контроля нарушений при проведении запроса котировок и определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем применения закрытых конкурентных способов.

2. Порядок применения статьи 4.11 КоАП при рассмотрении дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 23.66, 23.83 КоАП.

Частью 1 статьи 4.11 КоАП установлено, что за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II КоАП, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение с учетом требований, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 КоАП, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 4.11 КоАП.

Согласно части 2 статьи 3.4 КоАП предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Таким образом, для применения части 1 статьи 4.11 КоАП, помимо соблюдения условий, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 КоАП, необходимо, помимо прочего, чтобы нарушение было:

- совершено впервые;

- выявлено в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля.

2.1. В соответствии со статьей 2.9 КоАП при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности, ограничиться устным замечанием.

Критерии отнесения административного правонарушения в сфере закупок к малозначительному отражены в письме ФАС России от 23.09.2016 N ИА/65682/16.

Таким образом, в случае применения статьи 2.9 КоАП, должностным лицом, рассматривающим дело, устанавливается факт административного правонарушения, но ввиду малозначительности совершенного деяния, лицо подлежит освобождению от административной ответственности.

При этом, согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, отраженной в пункте 43 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.12.2018 (в редакции от 01.06.2022), условий, в соответствии с которыми оценка возможности применения предупреждения по последующему правонарушению зависит от наличия (вступления в силу) постановления о привлечении к административной ответственности по предшествующему правонарушению на момент совершения последующего правонарушения, статья 3.4 и статья 4.11 КоАП не предусматривают.

С учетом изложенного, в случае освобождения лица от административной ответственности на основании статьи 2.9 КоАП за ранее совершенное правонарушение при рассмотрении дела о вновь совершенном административном правонарушении, статья 4.11 КоАП применению не подлежит.

Дополнительно ФАС России сообщает, что при рассмотрении вопроса о возможности замены административного штрафа на предупреждение должны учитываться совершенные ранее иные административные правонарушения, в том числе не являющиеся однородными по отношению к рассматриваемому правонарушению, в том числе совершенные за пределами сроков, установленных статьей 4.6 КоАП.

При этом, в случае привлечения к административной ответственности должностного лица учитываются административные правонарушения, совершенные ранее этим лицом исключительно в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением им своих служебных обязанностей (статья 2.4 КоАП).

2.2. Пункт 14 части 3.1 статьи 1 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" и пункт 15 части 4 статьи 2 Федерального закона от 31.07.2020 N 248-ФЗ "О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации" относят контроль в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и контроль за соблюдением - законодательства при организации и проведении закупок отдельными видами юридических лиц к видам государственного контроля (далее - контроль в сфере закупок).

Учитывая изложенное, при рассмотрении дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 23.66, 23.83 КоАП и выявленных в ходе осуществления контроля в сфере закупок, часть 1 статьи 4.11 КоАП подлежит применению к лицам, виновным в совершении данных правонарушений, с соблюдением указанных в ней и статье 3.4 КоАП условий и ограничений.

3. Порядок применения статьи 32.2 КоАП при рассмотрении дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 23.66, 23.83 КоАП.

Согласно части 13-3 статьи 32.2 КоАП при уплате административного штрафа за административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, лицом, привлеченным к административной ответственности за совершение данного административного правонарушения, либо иным физическим или юридическим лицом не позднее двадцати дней со дня вынесения постановления о наложении административного штрафа административный штраф может быть уплачен в размере половины суммы наложенного административного штрафа, за исключением административных правонарушений, предусмотренных статьями 13.15, 13.37, 14.31, 14.312, частями 5-7 статьи 14.32, статьями 14.33, 14.56, 15.21, 15.30, 19.3, частями 1-8.1, 9.1-39 статьи 19.5, статьями 19.5.1, 19.6, 19.8-19.82, 19.23, частями 2 и 3 статьи 19.27, статьями 19.28, 19.29, 19.30, 19.33, 19.34, 20.3, частью 2 статьи 20.28 КоАП.

Часть 13-3 статьи 32.2 КоАП подлежит применению при исполнении постановлений по делам об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 23.66, 23.83 КоАП и выявленных в ходе осуществления контроля в сфере закупок с соблюдением указанных в ней условий и ограничений.

Дополнительно ФАС России сообщает, что, в силу требований части 1.1 статьи 29.10 КоАП информация о возможности оплаты административного штрафа в размере половины суммы наложенного административного штрафа должна быть отражена в постановлении по делу об административном правонарушении.