Постановление Суда по интеллектуальным правам от 14 апреля 2022 г. N С01-104/2021 по делу N А23-7527/2019 Суд отменил вынесенные ранее судебные акты и направил дело о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на фотографическое произведение на новое рассмотрение в суд первой инстанции, поскольку снижение суммы компенсации до однократного размера стоимости права использования фотографического произведения осуществлено судами в отсутствие установления обязательных для такого снижения обстоятельств

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 апреля 2022 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего - судьи Голофаева В.В.,

судей - Сидорской Ю.М., Четвертаковой Е.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Игнашевым М.В. рассмотрел в открытом судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Восьмая заповедь" (ул. Социалистическая, д. 5, оф. 12, г. Волгоград, 400001, ОГРН 1163443072484) и общества с ограниченной ответственностью "Телерадиокомпания "Ника" (ул. Московская, д. 189, г. Калуга, 248021, ОГРН 1024001337040) на решение Арбитражного суда Калужской области от 21.10.2021 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.01.2022 по делу N А23-7527/2019

по иску общества с ограниченной ответственностью "Восьмая заповедь" к обществу с ограниченной ответственностью "Телерадиокомпания "Ника" о защите исключительного права на фотографическое произведение.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Горбунов Олег Владимирович (Волгоградская область).

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Восьмая заповедь" - Вершинина И.Ф. (по доверенности от 04.08.2021 N 021/21);

от общества с ограниченной ответственностью "Телерадиокомпания "Ника" - Чебаевский А.И. (по доверенности от 29.12.2021).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Восьмая заповедь" (далее - истец, общество "Восьмая заповедь") обратилось в Арбитражный суд Калужской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Телерадиокомпания "Ника" (далее - ответчик, общество "Телерадиокомпания "Ника") о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на фотографическое произведение в размере 50 000 рублей.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Горбунов Олег Владимирович.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 27.08.2020, оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2020, в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 24.03.2021 решение суда первой инстанции отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Калужской области.

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда Калужской области от 21.10.2021, оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.01.2022, исковые требования удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взыскана компенсация в размере 25 000 рублей.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, истец и ответчик обратились в Суд по интеллектуальным правам с кассационными жалобами, в которых, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права и нарушение норм процессуального права, а также на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, просят отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, принять новый судебный акт соответственно.

Истец, не соглашаясь с выводами судов первой и апелляционной инстанции в части определения размера взыскиваемой компенсации за нарушение исключительного права на фотографическое произведение, отмечает, что ими неправомерно, со ссылкой на правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенных в постановлениях от 24.07.2020 N 40-П "По делу о проверке конституционности подпункта 2 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с запросом Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда" (далее - Постановление от 24.07.2020 N 40-П) и от 13.12.2016 N 28-П "По делу о проверке конституционности подпункта 1 статьи 1301, подпункта 1 статьи 1311 и подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с запросами Арбитражного суда Алтайского края" (далее - Постановление от 13.12.2016 N 28-П), снижен размер заявленной истцом компенсации до однократного размера стоимости права использования спорного произведения, то есть ниже низшего предела.

Как полагает общество "Восьмая заповедь", суды первой и апелляционной инстанции, снижая размер компенсации ниже низшего предела, действовали по своей инициативе в нарушение положений подпункта 3 статьи 1301 и пункта 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс), а также положений статей 8 и 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Истец отмечает, что в настоящем деле ответчик в суде первой инстанции не заявлял о снижении размера компенсации ниже низшего предела, установленного подпунктом 3 статьи 1301 ГК РФ, а также, в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлял надлежащие доказательства необходимости применения судом такой меры.

В обоснование кассационной жалобы общество "Телерадиокомпания "Ника" указывает, что у истца отсутствует право на иск, так как передача в доверительное управление исключительного права на произведение не означает, что к доверительному управляющему перешло само исключительное право на фотографию, а также право на взыскание в свою пользу установленной статьей 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс) компенсации за его нарушение.

Ответчик считает, что настоящий спор не относится к подсудности арбитражного суда, так как автором спорного произведения является физическое лицо. Включение в договор доверительного управления противоречащих действующему законодательству условий о праве доверительного управляющего предъявлять от своего имени иски о взыскании в его пользу компенсации за нарушение не принадлежащего ему исключительного права, по мнению ответчика, направлено на незаконное изменение подсудности дел.

Не соглашаясь с выводами судов первой и апелляционной инстанции, которые основаны на нотариальном протоколе осмотра доказательств, ответчик отметил, что обеспечение доказательств нотариусом предполагает только осмотр доказательств, но не предоставляет нотариусу право делать выводы об их свойствах, а также вместо суда оценивать доказательства, в том числе делать выводы об идентичности фотографий.

Общество "Телерадиокомпания "Ника" считает, что нотариальный протокол является недостоверным и противоречивым доказательством авторства Горбунова О.В., так как получен с нарушением норм материального права, и не может быть воспринят в качестве доказательства по смыслу пункта 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Ответчик полагает необоснованным отклонение судами заявления ответчика о фальсификации указанного доказательства и ходатайства о назначении судебной экспертизы для установления свойств электронного файла с фотографическим произведением.

По мнению подателя кассационной жалобы, замена вещественного доказательства (электронных файлов цифровой фотографии) письменным доказательством (нотариальным протоколом) недопустима, означает незаконное лишение суда возложенной на него государством функции правосудия, при осуществлении которой суд обязан непосредственно исследовать доказательства.

Кроме того, ответчик полагает, что установленная статьей 1257 ГК РФ презумпция является доказательственной, тогда как Горбуновым О.В. не представлены доказательства, подтверждающие факт его авторства в отношении спорного фотографического произведения. При этом суды проигнорировали пояснения специалиста и ответы профессионального образовательного учреждения, согласно которым простым визуальным осмотром картинки на экране нельзя установить, что данный файл является исходным (необработанным) и информация в его свойствах не подвергалась изменению.

Общество "Телерадиокомпания "Ника" также считает, что суд незаконно возложил на него бремя представления доказательств соблюдения действующего законодательства в отношении использования спорного фотографического произведения при недоказанности авторства Горбунова О.В. в отношении него. Вопросы выполнения требований действующего законодательства при использовании фотографии неизвестного автора не относятся к обстоятельствам, которые должен доказывать ответчик.

Ответчик отмечает, что суды необоснованно отклонили его доводы о том, что отсутствие в договоре доверительного управления денежной оценки исключительного права свидетельствует об отсутствии у сторон действительного намерения установить правоотношения по доверительному управлению исключительного права на фотографическое произведение для введения этих прав в гражданский оборот путем заключения лицензионных договоров с неопределенным кругом лиц.

Податель кассационной жалобы указывает, что в материалах дела имеется доказательство наличия разрешения автора использовать спорное произведение путем его распространения неограниченному кругу лиц, в связи с чем компенсация за нарушение исключительного права взыскиваться не может.

Выражая несогласие с размером взысканной компенсации, ответчик обратил внимание, что истец не выполнил определение суда от 15.09.2021 и не представил письменные пояснения, обосновывающие размер компенсации 50 000 рублей, с учетом положений Обзора судебной практики Верховного Суда РФ N 2 (2021 г.).

Кроме того, общество "Телерадиокомпания "Ника" считает, что суды немотивированно отклонили его доводы о том, что представленный истцом лицензионный договор от 31.03.2021 не относится к спорному периоду 2019 года, когда ответчик разместил на своем сайте фотографию, а само заключение указанного договора было осуществлено в целях добровольного досудебного урегулирования спора и не было основано на свободной воле лицензиата, что исключает возможность использовать цену, установленную в нем, в качестве рыночной цены права использования фотографического произведения.

По мнению ответчика, суды в нарушение норм процессуального законодательства использовали не относящийся к спорному периоду лицензионный договор и положили его в основу расчета суммы компенсации, тогда как в материалах дела имеется представленный ответчиком и не оспоренный истцом расчет рыночной стоимости права использования аналогичных фотографических произведений в спорный период, которая составляет 3 210 рублей 11 копеек.

Податель кассационной жалобы также полагает, что в соответствии со статьей 1301 ГК РФ при отсутствии убытков компенсация не может быть взыскана, так как она носит замещающий характер. Истцом в настоящем деле не доказано несение им каких-либо убытков.

Истец и ответчик представили отзывы на кассационные жалобы друг друга, в которых возражали против их удовлетворения.

До начала судебного заседания ответчик 08.04.2022 обратился в Суд по интеллектуальным правам с ходатайствами об обращении с запросами в Конституционный Суд Российской Федерации, о проверке конституционности сложившейся правоприменительной практики:

1) пунктов 1, 2 статьи 1012, пункта 1 статьи 1013, пункта 3 статьи 1020, пункта 3 статьи 1252, статьи 1301 ГК РФ (на предмет соответствия этой практики статьям 18, 19, 35, 46, 118 Конституции Российской Федерации);

2) статьи 1257 и пункта 1 статьи 1300 ГК РФ (на предмет соответствия этой практики статьям 18, 19, 46, 118 Конституции Российской Федерации);

3) статей 102 и 103 Основ законодательства о нотариате Российской Федерации в совокупности с пунктом 3 статьи 64, пунктом 5 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (на предмет соответствия этой практики статьям 19, 46, 118 Конституции Российской Федерации), а также об оценке конституционно-правового смысла указанных норм права в их совокупности.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы кассационной жалобы, просил отменить обжалуемые судебные акты, направить дело на новое рассмотрение, кассационную жалобу ответчика оставить без удовлетворения.

Представитель ответчика просил обжалуемые судебные акты отменить и принять новый судебный акт, отказать в удовлетворении кассационной жалобы истца, поддержал заявленные ранее ходатайства.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационных жалоб, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения жалоб в его отсутствие.

В соответствии с частью 3 статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если при рассмотрении конкретного дела арбитражный суд придет к выводу о несоответствии закона, примененного или подлежащего применению в рассматриваемом деле, Конституции Российской Федерации, арбитражный суд обращается в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности этого закона.

Рассмотрев ходатайства ответчика об обращении с запросами в Конституционный Суд Российской Федерации, о проверке конституционности сложившейся правоприменительной практики, судебная коллегия суда кассационной инстанции учитывает, что направление данных запросов является правом, а не обязанностью суда. При этом судебная коллегия считает, что ходатайства не подлежат удовлетворению, поскольку суд кассационной инстанции не усматривает оснований для их направления в Конституционный Суд Российской Федерации.

Суд кассационной инстанции отмечает, что приведенные заявителем в ходатайствах доводы направлены на оспаривание доводов истца и не свидетельствуют о несоответствии сложившейся правоприменительной практики Конституции Российской Федерации.

Коллегия судей также принимает во внимание, что аналогичные ходатайства ответчика уже рассмотрены и неоднократно отклонены судами первой, апелляционной и кассационной инстанций.

Согласно части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено этим Кодексом.

Следовательно, законодатель обязывает суд кассационной инстанции проверять законность и обоснованность обжалуемых судебных актов исключительно исходя из доводов кассационных жалоб.

Рассмотрев кассационные жалобы истца и ответчика, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдение норм процессуального права при принятии обжалуемых решения, постановления, а также соответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, исходя из доводов, содержащихся в кассационных жалобах, Суд по интеллектуальным правам пришел к выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения кассационной жалобы истца и об отсутствии правовых оснований для удовлетворения кассационной жалобы ответчика в силу нижеследующего.

Согласно статье 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения, в том числе фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии.

Согласно пункту 3 статьи 1259 ГК РФ авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме.

Для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей (пункт 4 статьи 1259 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 1270 ГК РФ предусмотрено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными указанным Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

Согласно пункту 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Статьей 1301 ГК РФ предусмотрено, что в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации, в том числе в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Исходя из приведенных норм права, а также положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при предъявлении требования о взыскании компенсации за нарушение исключительного права доказыванию подлежат: факт принадлежности истцу указанного права и факт его нарушения ответчиком путем незаконного использования. При определении размера компенсации, исчисленной на основании пункта 3 статьи 1301 ГК РФ, подлежит установлению двукратный размер стоимости права использования произведения.

Установление указанных обстоятельств является существенным для дела и от их установления зависит правильное разрешение спора, при этом вопрос оценки представленных на разрешение спора доказательств на допустимость, относимость и достаточность является компетенцией суда, разрешающего спор.

Как установлено судами и усматривается из материалов дела, истцом зафиксирован факт размещения на Интернет-сайте с доменным именем nikatv.ru, владельцем и администратором которого является ответчик, в статье "Калужан приглашают поучаствовать в международном географическом конкурсе", фотографического произведения, автором которого является Горбунов О.В.

В подтверждение указанного обстоятельства произведен нотариальный осмотр сайта и в материалы дела представлен нотариальный протокол осмотра доказательств от 19.08.2019 N 34/84-н/34-2019-1-260.

Между истцом и Горбуновым О.В. заключен договор доверительного управления исключительными правами на фотографические произведения от 10.07.2019 N ДУ100719, по условиям которого доверительный управляющий обязан обеспечить сохранность и защиту исключительных прав на фотографические произведения, находящихся в доверительном управлении (пункт 3.4.5 договора), и в связи с этим наделен правами по: выявлению нарушений исключительных прав на фотографические произведения (пункт 3.3.2 договора); направлению нарушителям претензий с требованием прекращения нарушения исключительных прав и выплаты компенсаций за нарушение исключительных прав (пункт 3.3.3 договора); обращению с исками в суд, связанных с защитой прав и законных интересов учредителя управления (пункт 3.3.3 договора).

С целью урегулирования возникшей ситуации истцом в адрес ответчика направлена досудебная претензия от 16.07.2019 N 155-16-07П с требованием прекратить дальнейшее незаконное использование фотографического произведения и выплатить компенсацию за нарушение исключительного права на фотографическое произведение.

Поскольку ответчик не исполнил требований претензии истца, последний обратился в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

При новом рассмотрении, частично удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии у истца права на иск, нарушении ответчиком исключительного права, переданного Горбуновым О.В. в доверительное управление истца, что является основанием для взыскания компенсации. При этом судом первой инстанции установлены обстоятельства, позволяющие снизить размер компенсации до 25 000 рублей с учетом разъяснений Конституционного суда Российской Федерации, изложенных в Постановлениях от 24.07.2020 N 40-П, от 13.12.2016 N 28-П.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривавший дело в соответствии с частью 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подтвердил правильность выводов суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Суды первой и апелляционной инстанций с учетом правовой позиции, изложенной в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 24.03.2021, исследовав и оценив совокупность имеющихся в материалах дела доказательств, пришли к выводам о совершении ответчиком нарушения исключительного права, переданного в доверительное управление истцу, и возможности снижения размера компенсации, заявленного истцом.

Между тем суд кассационной инстанции полагает заслуживающим внимания довод кассационной жалобы общества "Восьмая заповедь" о том, что судами по своей инициативе без соответствующего ходатайства со стороны ответчика, снижен размер заявленной компенсации до однократного размера стоимости права использования спорного произведения со ссылкой на правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, приведенную в Постановлениях от 24.07.2020 N 40-П, от 13.12.2016 N 28-П.

Суд первой инстанции, мотивируя выводы о размере компенсации, подлежащий взысканию, указал, что истец определил размер компенсации на основании статьи 1301 ГК РФ за один факт нарушения, исходя из двукратного размера стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

Как следует из представленного истцом лицензионного договора от 31.03.2021 N Л-31032021, заключенного между истцом (лицензиар) и обществом с ограниченной ответственностью "Команда "Белый ветер" (лицензиат), лицензиар передал лицензиату на условиях простой (неисключительной) лицензии право использования произведения (фотографического произведения "Пятиморск"), автором которого является Горбунов О.В., следующим способом: размещение электронной копии произведения в сети Интернет на одной конкретно указанной странице сайта, администратором и владельцем которого является лицензиат.

Суд первой инстанции установил, что в рассматриваемом случае объем предоставленного права, способ использования права по лицензионному договору, перечень товаров, в отношении которых предоставлено право использования, соответствует допущенному ответчиком нарушению.

С учетом того, что представленный лицензионный договор N Л-31032021 заключен 31.03.2021, тогда как нарушение допущено ответчиком в 2019 году, со ссылкой на разъяснения, изложенные в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2021), а также правовую позицию Конституционного суда Российской Федерации, содержащуюся в постановлениях от 24.07.2020 N 40-П, от 13.12.2016 N 28-П, суд первой инстанции установил наличие оснований для снижения требуемой к взысканию компенсации до 25 000 рублей (ниже низшего предела, предусмотренного в законе).

Поддерживая выводы суда первой инстанции и отклоняя довод апелляционной жалобы истца о необоснованном снижении размера компенсации, суд апелляционной инстанции указал, что определение судом суммы компенсации в размере двукратной стоимости права в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, если суд определяет размер компенсации на основании установленной им стоимости права, которая оказалась меньше, чем заявлено истцом, не является снижением размера компенсации.

Как указал суд апелляционной инстанции, снижение размера заявленной компенсации в рассматриваемом случае обусловлено не установлением судом оснований для снижения размера компенсации ниже низшего предела, а именно расчетом компенсации по правилам подпункта 3 статьи 1301 ГК РФ с учетом установленной судом стоимости права использования произведений, а также обстоятельств и характера допущенного ответчиком нарушения. С учетом этого суд первой инстанции правомерно снизил размер компенсации не более чем вдвое: с 50 000 рублей до 25 000 рублей.

Между тем суд кассационной инстанции отмечает, что представленные выводы судов первой и апелляционной инстанций в отношении определения размера компенсации противоречат друг другу и сделаны с нарушением норм материального и процессуального права.

В пункте 59 Постановления N 10 содержатся разъяснения, согласно которым при заявлении требований о взыскании компенсации правообладатель вправе выбрать один из способов расчета суммы компенсации, указанных в подпунктах 1, 2 и 3 статьи 1301, подпунктах 1, 2 и 3 статьи 1311, подпунктах 1 и 2 статьи 1406.1, подпунктах 1 и 2 пункта 4 статьи 1515, подпунктах 1 и 2 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ, а также до вынесения судом решения изменить выбранный им способ расчета суммы компенсации, поскольку предмет и основания заявленного иска не изменяются.

Определенный истцом размер компенсации по смыслу пункта 3 статьи 1252 ГК РФ является единственным (одновременно и минимальным, и максимальным) размером компенсации, предусмотренным законом.

Суд по своей инициативе не вправе изменять способ расчета суммы компенсации.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 61 Постановления N 10 следует, что, заявляя требование о взыскании компенсации в двукратном размере стоимости права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров (товаров), истец должен представить расчет и обоснование взыскиваемой суммы (пункт 6 части 2 статьи 131, абзац восьмой статьи 132 ГПК РФ, пункт 7 части 2 статьи 125 АПК РФ), а также документы, подтверждающие стоимость права использования либо количество экземпляров (товаров) и их цену. В случае невозможности представления доказательств истец вправе ходатайствовать об истребовании таких доказательств у ответчика или третьих лиц.

Для подтверждения расчета и стоимости нарушенного права допускается представление данных о стоимости исключительного права, в том числе и из зарубежных источников.

Если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, объекта смежных прав, изобретения, полезной модели, промышленного образца или товарного знака, то определение размера компенсации осуществляется исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование тем способом, который использовал нарушитель.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 31 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2021), с учетом характера допущенного нарушения и тяжелого материального положения ответчика и при наличии соответствующего заявления от него суд вправе снизить размер компенсации ниже установленной подпунктом 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ величины.

Поскольку формула расчета размера компенсации, определяемого исходя из двукратной стоимости права использования соответствующего товарного знака, императивно определена законом, то доводы ответчика о несогласии с заявленным истцом расчетом размера компенсации могут основываться на оспаривании указанной истцом цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование права, и подтверждаться соответствующими доказательствами, обосновывающими иной размер стоимости этого права.

Вместе с тем определение судом суммы компенсации в размере двукратной стоимости права в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, если суд определяет размер компенсации на основании установленной им стоимости права, которая оказалась меньше, чем заявлено истцом, не является снижением размера компенсации.

Представление в суд лицензионного договора (иных договоров) не предполагает, что компенсация во всех случаях должна быть определена судом в двукратном размере цены указанного договора (стоимости права использования), поскольку с учетом норм п. 4 ст. 1515 ГК РФ за основу рассчитываемой компенсации должна быть принята цена, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование соответствующего товарного знака тем способом, который использовал нарушитель.

Ответчик вправе оспорить рассчитанный на основании лицензионного договора размер компенсации путем обоснования иной стоимости права использования соответствующего товарного знака, исходя из существа нарушения, условий этого договора либо иных доказательств, в том числе иных лицензионных договоров и заключения независимого оценщика.

В случае если размер компенсации рассчитан истцом на основании лицензионного договора, то суд соотносит условия указанного договора и обстоятельства допущенного нарушения: срок действия лицензионного договора; объем предоставленного права; способы использования права по договору и способ допущенного нарушения; перечень товаров и услуг, в отношении которых предоставлено право использования и в отношении которых допущено нарушение (применительно к товарным знакам); территория, на которой допускается использование (Российская Федерация, субъект Российской Федерации, или иная территория); иные обстоятельства.

Следовательно, арбитражный суд может определить другую стоимость права использования соответствующего товарного знака тем способом и в том объеме, в котором его использовал нарушитель, и, соответственно, иной размер компенсации по сравнению с размером, заявленным истцом.

При этом установление размера компенсации, рассчитанного на основании пункта 3 статьи 1301 ГК РФ, ниже установленных законом пределов (в том числе двойной стоимости права использования произведения) возможно лишь в исключительных случаях и при мотивированном заявлении ответчика (с учетом правовой позиции, изложенной в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 24.07.2020 N 40-П, от 13.12.2016 N 28-П).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 13.12.2016 N 28-П, при определенных условиях возможно снижение судом размера компенсации ниже низшего предела, установленного статьями 1301, 1311 и 1515 ГК РФ, однако такое уменьшение возможно лишь по заявлению ответчика при определенных условиях: размер подлежащей выплате компенсации с учетом возможности ее снижения многократно превышает размер причиненных правообладателю убытков; правонарушение совершено ответчиком впервые; использование объектов интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат другим лицам, с нарушением этих прав не являлось существенной частью деятельности ответчика и не носило грубый характер (например, если продавцу не было заведомо известно о контрафактном характере реализуемой им продукции).

Таким образом, следует учитывать, что в соответствии с приведенной правовой позицией снижение размера компенсации ниже минимального предела обусловлено Конституционным Судом Российской Федерации одновременным наличием ряда критериев, обязанность доказывания соответствия которым возлагается именно на ответчика.

При этом суд не вправе снижать размер компенсации ниже минимального предела, установленного законом, по своей инициативе, обосновывая такое снижение лишь принципами разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Сторона, заявившая о необходимости такого снижения, обязана в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказать необходимость применения судом такой меры. Снижение размера компенсации ниже минимального предела, установленного законом, является экстраординарной мерой, должно быть мотивировано судом и обязательно подтверждено соответствующими доказательствами (пункт 21 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 12.07.2017).

Аналогичный правовой подход изложен в Постановлении от 24.07.2020 N 40-П.

Вопреки приведенным разъяснениям высших судебных инстанций, ответчик в ходе рассмотрения настоящего дела не заявлял о необходимости снижения размера компенсации ниже низшего предела, не представлял доказательства, свидетельствующие о наличии фактических обстоятельств, соответствующих обозначенным в Постановлении от 13.12.2016 N 28-П критериям снижения размера компенсации ниже низшего предела.

Суд кассационной инстанции отмечает, что в материалах дела имеются заявления ответчика о том, что указанный истцом размер компенсации не отвечает требованиям разумности и справедливости. В письменных пояснениях ответчика от 21.10.2021 содержится просьба при определении размера компенсации учесть представленные ответчиком доказательства о стоимости права использования фотографического произведения, а не лицензионный договор, представленный истцом. В отзыве на апелляционную жалобу истца от 10.01.2022, ответчик, оспаривая размер компенсации, указывает на то, что низшим пределом в настоящем случае является не цена, которая указана в лицензионном договоре, а цена, сформировавшаяся на рынке аналогичных фотографий.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции, признавая объем предоставленного по лицензионному договору права, способы его использования соответствующим допущенному ответчиком нарушению, указал, что снижение размера заявленной компенсации с 50 000 рублей до 25 000 рублей обусловлено не установлением судом первой инстанции оснований для снижения размера компенсации ниже низшего предела, а расчетом компенсации по правилам подпункта 3 статьи 1301 ГК РФ с учетом установленной судом стоимости права использования произведений, а также обстоятельств и характера допущенного ответчиком нарушения.

Однако в решении суда первой инстанции (стр. 14) прямо указано, что размер компенсации был именно снижен судом.

При этом в оспариваемых судебных актах отсутствует какой-либо расчет стоимости права использования фотографического произведения, взыскиваемой в двукратном размере, отличающейся от зафиксированной в представленном истцом лицензионном договоре платы в размере 25 000 рублей.

С учетом указанного судами первой и апелляционной инстанции допущено снижение суммы компенсации до однократного размера стоимости права использования фотографического произведения (ниже низшего предела) в отсутствие установления обязательных для такого снижения обстоятельств.

На основании изложенного суд кассационной инстанции полагает, что решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции приняты с нарушением норм материального и процессуального права, а выводы, содержащиеся в судебных актах, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем данные судебные акты не могут быть признаны законными и подлежат отмене в соответствии с частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции, так как определение размера компенсации за нарушение исключительных прав не относится к компетенции суда кассационной инстанции.

В данном случае суд кассационной инстанции отмечает, что при первоначальном рассмотрении дела судами было отказано в удовлетворении исковых требований ввиду недоказанности авторства Горбунова О.В. в отношении спорной фотографии и недоказанности нарушения ответчиком исключительного права на фотографию. Отменяя решение Арбитражного суда Калужской области от 27.08.2020 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2020, Суд по интеллектуальным правам в постановлении от 24.03.2021 признал данные выводы неправомерными. При новом рассмотрении дела суды учли указания, содержащиеся в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 24.03.2021, однако в то же время снизили размер компенсации ниже низшего размера, допустив вышеуказанные нарушения.

Рассмотрев доводы ответчика о том, что у истца отсутствует право на иск в силу его статуса доверительного управляющего, суд кассационной инстанции пришел к выводу об их необоснованности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1012 ГК РФ по договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя).

В силу пункта 2 статьи 1012 ГК РФ, осуществляя доверительное управление имуществом, доверительный управляющий вправе совершать в отношении этого имущества в соответствии с договором доверительного управления любые юридические и фактические действия в интересах выгодоприобретателя.

Согласно статье 1013 ГК РФ объектами договора доверительного управления могут являться, в том числе, и исключительные права.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 49 Постановления N 10, право доверительного управляющего на защиту исключительного права следует из права на защиту, принадлежащего учредителю доверительного управления. Соответственно, если учредитель управления является правообладателем и в доверительное управление передается право использования результата интеллектуальной деятельности определенным способом (или всеми способами), то доверительный управляющий вправе как осуществлять переданные ему в управление права, так и защищать их такими же способами, какими обладает правообладатель.

Если исключительное право передано именно в доверительное управление, то доверительный управляющий вправе как осуществлять переданные ему в управление права, так и защищать их такими же способами, какими обладает правообладатель.

На дату подачи искового заявления истец обладал полномочиями доверительного управляющего на защиту прав и законных интересов учредителя в отношении спорного фотографического произведения.

При этом суд кассационной инстанции отмечает, что вопрос о действительности договора доверительного управления, заключенного между истцом и Горбуновым О.В., и о соответствии его условий нормам материального права не является предметом настоящего спора, ввиду чего доводы ответчика, направленные на его оспаривание, не могут быть приняты во внимание.

Ввиду вывода о правомерности обращения истца в суд с исковым заявлением, довод ответчика о неподсудности настоящего спора арбитражному суду отклоняется как не соответствующий положениям статьи 28 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Довод кассационной жалобы ответчика, направленный на оспаривание нотариального протокола осмотра доказательств, отклоняется судом кассационной инстанции ввиду следующего.

Отменяя решение Арбитражного суда Калужской области от 27.08.2020 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2020 по настоящему делу, суд кассационной инстанции указал, что в рассматриваемом случае у судов не имелись основания для признания нотариального протокола осмотра доказательств ненадлежащим доказательством, поскольку в материалах дела отсутствуют сведения об оспаривании указанного протокола осмотра доказательств, в порядке, установленном процессуальным законодательством.

Учитывая позицию, изложенную в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 24.03.2021, суды первой и апелляционной инстанций на основании положений части 1 статьи 64 и части 5 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерно признали нотариальный протокол осмотра доказательств в качестве достоверного и допустимого доказательства.

Вопреки доводу кассационной жалобы, нарушений норм материального и процессуального законодательства при составлении оспариваемого нотариального протокола осмотра доказательств судами не установлено.

Вместе с тем судами первой и апелляционной инстанций также были рассмотрены и отклонены заявленные ответчиком ходатайства о фальсификации нотариального протокола осмотра доказательств.

Отказывая в удовлетворении заявлений ответчика о фальсификации доказательства, суд первой инстанции отметил, что выраженные в заявлении доводы направлены на обоснование недостоверности содержания соответствующего документа, но не свидетельствуют об его фальсификации. Следовательно, заявление ответчика не отвечает критериям, предъявляемым статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к заявлению о фальсификации доказательств и не подлежит рассмотрению в рамках указанной статьи. Доводы ответчика, изложенные в заявлении о фальсификации, подлежат проверке иными процессуальными способами.

Суд апелляционной инстанции со ссылкой на правовую позицию Конституционного суда Российской Федерации, закрепленную в определении от 22.03.2012 N 560-О-О, а также разъяснения, содержащиеся в пункте 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", правомерно указал, что заявление ответчика о фальсификации нотариального протокола осмотра доказательств уже было предметом рассмотрения суда первой инстанции, который дал ему надлежащую правовую оценку.

Суд кассационной инстанции также полагает необходимым указать, что на основании абзаца второго пункта 3 части 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебная экспертиза является одним из способов проверки заявления о фальсификации доказательств, а назначение экспертизы по делу в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является правом, а не обязанностью суда. С учетом изложенного суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованным выводам о наличии в материалах дела доказательств, достаточных для рассмотрения спора по существу, и об отсутствии необходимости в получении дополнительных доказательств.

Довод кассационной жалобы ответчика о том, что авторство Горбунова О.В. в отношении фотографического произведения не доказано, в связи с чем возложение на него бремени представления доказательств соблюдения законодательства при использовании фотографии является неправомерным, отклоняется судом кассационной инстанции ввиду следующего.

В силу пунктов 1 и 3 статьи 1228 ГК РФ автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат.

Действующее законодательство не устанавливает никаких специальных условий, которые были бы необходимы для признания фотографических произведений объектом авторского права и для предоставления ему соответствующей охраны, в связи с чем, автор (фотограф) уже в силу самого факта создания произведения (любой фотографии) обладает авторскими правами на него вне зависимости от его художественного значения и ценности.

В силу пункта 4 статьи 1259 ГК РФ для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей.

Согласно положениям статей 1229 и 1270 ГК РФ использование другими лицами фотографического изображения, являющегося объектом исключительных прав, без согласия правообладателя является незаконным.

Исходя из материалов дела, учитывая позицию, изложенную в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 24.03.2021, судами первой и апелляционной инстанции в пределах полномочий, предоставленных им Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, на основании исследования и оценки представленных сторонами в обоснование своих требований и возражений доказательств, установлен факт авторства Горбунова О.В. в отношении спорного фотографического произведения.

Между тем, вопреки положениям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчиком, в свою очередь, не представлены доказательства правомерности использования спорного фотографического произведения, документально не опровергнуты доказательства авторства Горбунова О.В., представленные истцом, не указано иное лицо, которое, по его мнению, является автором и правообладателем спорного фотографического произведения.

Доводу ответчика о том, что Горбуновым О.В. при размещении спорного фотографического произведения в социальной сети "Одноклассники" совершена односторонняя сделка по распоряжению исключительным правом на произведение путем выражения своей воли (своего усмотрения) на разрешение неопределенному кругу лиц использовать фотографию путем ее распространения (без ограничения способов распространения), была дана надлежащая правовая оценка судами первой и апелляционной инстанций.

Иные доводы кассационной жалобы ответчика, которые по существу сводятся к изложению его субъективного мнения о недопустимости доказательств, представленных истцом, и к несогласию с выводами судов первой и апелляционной инстанций относительно установленных обстоятельств спора, подлежат отклонению судом кассационной инстанции, в силу статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции следует учесть изложенное в настоящем постановлении, устранить допущенные нарушения норм материального и процессуального права и по результатам оценки доводов сторон, установления значимых обстоятельств и исследования имеющихся в материалах дела доказательств принять законный и обоснованный судебный акт, а также распределить судебные расходы.

При этом Суд по интеллектуальным правам отмечает, что настоящее постановление суда кассационной инстанции не предопределяет выводы суда первой инстанции, которые будут сделаны при новом рассмотрении дела, а лишь указывает на необходимость полноценного рассмотрения доводов лиц, участвующих в деле, и имеющихся в материалах дела доказательств.

В силу абзаца второго части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов за подачу кассационной жалобы разрешается судом, вновь рассматривающим дело.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Восьмая заповедь" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Калужской области от 21.10.2021 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.01.2022 по делу N А23-7527/2019 отменить.

Направить дело N А23-7527/2019 на новое рассмотрение в Арбитражный суд Калужской области.

Кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Телерадиокомпания "Ника" оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий

В.В. Голофаев

Судьи

Ю.М. Сидорская

Е.С. Четвертакова