Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 19 октября 2015 г. N Ф03-4320/15 по делу N А24-520/2015 (ключевые темы: антимонопольный орган - проституция - ненадлежащая реклама - Закон о рекламе - реклама)

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 октября 2015 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: И.М. Луговой

Судей: И.А. Мильчиной, И.В. Ширяева

при участии:

от заявителя: ИП Пискуновой Любови Борисовны - представитель не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю - представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Пискуновой Любови Борисовны на решение от 28.04.2015, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2015 по делу N А24-520/2015 Арбитражного суда Камчатского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья К.Ю. Иванушкина, в суде апелляционной инстанции судьи: Г.М. Грачёв, А.В. Пяткова, Т.А. Солохина

по заявлению индивидуального предпринимателя Пискуновой Любови Борисовны (ОГРНИП 304410135500034, ИНН 410101188275)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ОГРН 1024101041470, ИНН 4101036307, место нахождения: 683000, Камчатский край, г. Петропавловк-Камчатский, ул. Ленинская, 52)

о признании недействительным решения

Индивидуальный предприниматель Пискунова Любовь Борисовна (далее - заявитель, предприниматель, ИП Пискунова Л.Б.) обратилась в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее - Камчатское УФАС, антимонопольный орган, управление) от 21.01.2015 по делу N 21-05/71-2014Р по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и предписания от 21.01.2015 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением суда от 28.04.2015, оставленным без изменений постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2015, в удовлетворении требований отказано по мотиву соответствия оспариваемых решения и предписания закону и не нарушения ими прав и законных интересов предпринимателя.

Суды согласились с выводами антимонопольного органа о том, что размещенные в рубрике "Знакомства" газеты "Спрос-Камчатка-Реклама" объявления являются скрытой рекламой оказания интимных услуг, размещение которой в силу пункта 1 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" не допустимо.

Не согласившись с судебными актами, указывая на неправильное применение норм материального права, предприниматель обратился в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит постановление суда апелляционной инстанции от 30.06.2015 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований и признании оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными.

Заявитель жалобы со ссылкой на пункт 2 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ, Закон о рекламе) указывает, что объявления физических лиц, опубликованные в еженедельном рекламном издании "Спрос-Камчатка-Реклама", не подпадают под понятие "реклама", поскольку объект рекламирования не определен, наличие связи опубликованных объявлений с основной коммерческой деятельностью не установлено; спорные объявления предназначены для неопределенного круга лиц и по своему смыслу и характеру являются разовым предложением знакомства. Выводы экспертного совета антимонопольного органа по применению законодательства о рекламе, решения которого носят рекомендательный характер, основаны на предположениях об ассоциациях у потребителя о данных объявлениях, о виде деятельности, запрещенной законом (занятие проституцией) не могут служить доказательствами признания данных объявлений ненадлежащей рекламой. Отсутствие в материалах дела судебных актов о привлечении виновных лиц к уголовной либо к административной ответственности, не может служить доказательством распространения заявителем ненадлежащей рекламы.

Камчатское УФАС в отзыве полагало доводы жалобы необоснованными, подлежащими отклонению, а оспариваемые судебные акты подлежащими оставлению без изменений.

В жалобе предприниматель просит отменить постановление апелляционной инстанции, однако, последний не учел, что постановлением апелляционной инстанции решение суда первой инстанции оставлено в силе, в связи с чем, суд округа проверяет законность обоих судебных актов.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив правильность применения судами двух инстанций норм материального и процессуального права, суд округа не установил оснований к отмене принятых по делу судебных актов.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в ходе осуществления полномочий по контролю за соблюдением норм Закона о рекламе Камчатским УФАС в еженедельном рекламном издании "Спрос-Камчатка-Реклама" N 42 (735) от 29.10.2014 в рубрике "Знакомства" на странице 15 обнаружены скрытые рекламные объявления оказания интимных услуг, содержание которых описано в решении антимонопольного органа.

Полагая в действиях учредителя газеты ИП Пискуновой Л.Б. нарушение законодательства о рекламе, антимонопольный орган определением от 24.11.2014 возбудил в отношении предпринимателя дело N 21-05/71-2014 Р по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

По результатам рассмотрения материалов дела комиссия Камчатского УФАС приняла решение от 21.01.2015, которым признала рекламу, размещенную в еженедельнике потребителя "Спрос-Камчатка-Реклама" N 42 (735) от 29.10.2014 в рубрике "Знакомства" на странице 15 ненадлежащей, поскольку ею нарушены требования пункта 1 статьи 7 Закона о рекламе.

Пунктом 2 решения предусмотрена выдача предпринимателю предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе, пунктом 3 - передача материалов дела уполномоченному должностному лицу Камчатского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с предписанием от 21.01.2015 ИП Пискуновой Л.Б. необходимо в десятидневный срок со дня его получения прекратить нарушение части 1 статьи 7 Закона о рекламе, а именно: размещать скрытые рекламные объявления оказания интимных услуг.

Считая, что решение и предписание Камчатского УФАС не соответствуют закону, ИП Пискунова Л.Б. обратилась в арбитражный суд в порядке главы 24 АПК РФ с соответствующим заявлением.

Суд округа считает, что суд первой инстанции и апелляционная коллегия, отказывая в удовлетворении требований, обоснованно исходили из следующего.

В соответствии с подпунктами 1 и 2 статьи 3 Закона N 38-ФЗ реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Из определения рекламы, содержащегося в статье 3 названного Закона, следует, что для признания информации рекламой она должна одновременно отвечать нескольким условиям: быть распространенной любым способом, в любой форме; быть адресованной неопределенному кругу лиц; быть направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Как следует из материалов дела, в целях достоверного определения правомерности отнесения размещенной в печатном издании информации к рекламе и дальнейшего разрешения вопроса о том, является ли данная реклама надлежащей и допустимой в соответствии с требованиями действующего законодательства, судами было исследовано и принято во внимание заключение специалистов-экспертов Экспертного совета, сформированного на основании Положения об экспертном совете по применению законодательства рекламе при УФАС по Камчатскому краю, утвержденного приказом от 30.01.2014 N 06-П.

Суды установили, что из заключения независимых специалистов-экспертов (кандидат психологических наук, доцент, зав. кафедрой теоретической и прикладной психологии КамГУ им. Витуса Беринга Фризен М. А. и кандидат психологических наук, доцент кафедры теоретической и прикладной психологии КамГУ им. Витуса Беринга Водинчар Е. А.) от 16.01.2015, сделанного на основании запроса Камчатского УФАС России, усматривается, что часть рекламных объявлений в рубрике "Знакомств" в еженедельном рекламном издании "Спрос-Камчатка-Реклама" N 42 (735) от 29.10.2014, включает формулировки, содержащие предложение услуг интимного характера, такие как: "молодая, веселая, озорная, познакомиться и приласкает одинокого мужчину", "Сладенькая", "Я твоя", "Шальная брюнеточка", "Пышка", "Грешница", "Непокорная", "Страстная брюнеточка". В объявлениях содержатся и указания на характеристики мужчин, с которыми предлагается знакомство: "состоятельный", "щедрый", "взрослый", (как правило, без указания конкретных пожеланий к возрасту), "не жадный", "добрый" и "порядочный" (можно предложить, что в данном контексте подразумевается также щедрость).

По мнению экспертов, в данных объявлениях речь идет об интимных отношениях и об их платном характере, что делает их интимной услугой. Подавляющее большинство объявлений содержит информацию исключительно о внешней привлекательности и темпераменте женщин, в том числе о сексуальном (страстная, задорная, темпераментная, озорная и т.д.).

Проанализировав содержание данных объявлений, эксперты пришли к выводу, что размещение даже завуалированной рекламы интимных услуг в газетах бесплатного распространения, а, следовательно, предоставления их для прочтения и ознакомления широкой аудитории читателей, является неприемлемым, поскольку данные рекламные объявления оказывают влияние на формирование представлений о том, что отношения между мужчиной и женщиной сводятся исключительно к товарно-денежному аспекту и сексуальной эксплуатации, основаны на внешней привлекательности и темпераментности, страстности, с одной стороны, и финансовой состоятельности, с другой. Данный контекст может противоречить деформации в представлениях детей и подростков о человеческих отношениях, что представляет собой достаточно серьезную угрозу в силу общедоступности печатных изданий. Кроме того, шансы людей, подавших объявление с реальной целью найти партнера для длительных отношений, резко снижаются, так как их размещение в ряду объявлений определенного (интимного) свойства меняет целевую аудиторию, препятствуя их адекватному восприятию, что нарушает права этих граждан.

Принимая во внимание выводы специалистов, суды заключили, что в рассматриваемой ситуации, объектом рекламирования выступают услуги интимного характера, на привлечение внимания к которым направлены размещенные в печатном издании выше обозначенные объявления.

При таких обстоятельствах, суды пришли к правомерным выводам о том, что при прочтении указанных объявлений у потребителя формируется образ, согласно которому целью объявлений является не знакомство для длительных отношений, а предложение услуг интимного характера.

В этой связи суды заключили, что объявления, размещенные в печатном издании - газета "Спрос-Камчатка-Реклама" от 29.10.2014 N 42(735) с предложением услуг интимного характера являются рекламой.

Вместе с этим, под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона N 38-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 7 Закона о рекламе не допускается реклама товаров (работ, услуг), производство и (или) реализация которых запрещены законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 9 статьи 5 Закона о рекламе не допускаются использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции или в другой продукции и распространение скрытой рекламы, то есть рекламы, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание.

Суды установили, что целью размещения рекламных объявлений является оказание услуг интимного характера, то есть объявления рекламируют проституцию.

Действующим законодательством запрещено занятие проституцией (статья 6.11 КоАП РФ), получение дохода от такого занятия (статья 6.12 КоАП РФ), вовлечение в занятие проституцией и организация занятий проституцией (статьи 240 и 241 УК РФ соответственно).

Следовательно, как правильно указали суды, реклама услуг, оказание которых запрещено действующим законодательством, является ненадлежащей рекламой.

Вместе с этим суды установили, что заполнение копий купонов для частных объявлений и бланков заказов на размещение рекламной информации осуществляется одним и тем же лицом на разных поименованных в объявлениях лиц.

В этой связи доводы предпринимателя о том, что спорные объявления, не подпадают под понятие рекламы, поскольку объект рекламирования не определен, а содержащаяся в них информация является разовым предложением знакомства, обосновано отклонены судами как противоречащие материалам дела.

Учитывая, что ИП Пискунова Л.Б. - учредитель газеты "Спрос-Камчатка-Реклама" и именно она, являясь рекламораспространителем, в силу требований статьи 13 Закона о рекламе вправе требовать от рекламодателя подтверждение размещаемых в издании сведений (информации) требованиям Закона, суды правомерно заключили о нарушении последней требований пункта 1 статьи 7 Закона N 38-ФЗ.

Следовательно, выводы судов о законности оспариваемых решения и выданного в его исполнение предписания антимонопольного органа представляются суду округа верными, основанными на полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств применительно к действующему законодательству.

Ссылки судов на ответ органов внутренних дел на запрос антимонопольного органа правовой оценки установленных по делу обстоятельств, исходя из всей совокупности исследованных по делу доказательств, не изменяют. Вместе с этим, переоценка, установленных судами обстоятельств, учитывая предусмотренные статьей 286 АПК РФ пределы компетенции суда кассационной инстанции, не возможна.

На основании вышеизложенного, доводы кассационной жалобы не нашли своего подтверждения. При этом в кассационной жалобе не приведено доказательств, указывающих на несоответствие выводов судов первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые решение суда первой инстанции и постановление апелляционной коллегии подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 28.04.2015, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2015 по делу N А24-520/2015 Арбитражного суда Камчатского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.