Телефонный звонок с предложением о массаже в анонимной клинике – не реклама

© Krakenimages.com / Фотобанк Фотодженика

"Жертва" звонков из медицинского центра с предложением бесплатного курса массажа не смог добиться возбуждения дела об административном нарушении в сфере рекламы.

Ранее на его телефон поступил звонок из медцентра, в ходе которого ему предлагались услуги массажа в медицинском центре.

Гражданин никому номер своего телефона не давал и не соглашался получать какую бы то ни было рекламу, поэтому пожаловался в прокуратуру и, в дальнейшем, потребовал от УФАС возбудить дело по ст. 14.3 КоАП РФ.

Антимонопольное ведомство изучило жалобу и аудиозапись звонка, после чего уведомило заявителя об отказе в возбуждении дела: дескать, "указанная в заявлении информация не подпадает под определение рекламы, поскольку в ней отсутствует объект рекламирования".

Гражданин оспорил отказ в суде – почему-то по правилам КАС РФ, а не КоАП РФ, хотя фактически оспаривалось определение об отказе в возбуждении дела об АП (впрочем, суд "подыграл" истцу, ссылаясь на специальную квазисудебную процедуру рассмотрения ФАС дела о признаках нарушении законодательства о рекламе; материалы этого дела могут лечь в основу протокола об АП, но КоАП РФ не запрещает составлять протокол без проведения упомянутой процедуры). В административном иске истец ссылался на следующее:

• объект рекламирования в спорном аудиоролике имелся, и был озвучен оператором как "массаж ручной или аппаратный",
• в ролике были озвучены условия предоставления услуг – бесплатно,
• следовательно, в ролике была озвучена реклама медицинского центра, а именно – "скрытая реклама",
• отказ ФАС России наказать недобросовестных распространителей рекламы вызвал у гражданина нравственные переживания, что причинило ему моральный вред.

Однако районный суд, региональный, а затем и Третий КСОЮ поддержали ФАС России:

• реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;
• при этом под неопределенным кругом лиц применительно к Федеральному закону от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ "О рекламе" следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации;
• следовательно, квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей;
• объектом рекламирования, согласно п. 2 ст. 3 Закона о рекламе, признаются товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;
• суды изучили запись телефонного разговора между истцом и оператором медицинского центра, в ходе которого представитель медцентра, представившись по имени, но не указав наименование организации, сообщил о возможности посещения истцом бесплатно массажа ручного или аппаратного;
• данная информация, таким образом, не содержит указания на товар, работу, услугу, предназначенные для продажи, обмена или иного введения в оборот, равно как и результатов интеллектуальной деятельности, либо мероприятий на привлечение внимания, к которым направлена реклама,
• таким образом, по представленной административным истцом информации невозможно идентифицировать объект рекламирования,
• кроме того, данная информация также не содержит признака адресованности неопределенному кругу лиц,
• следовательно, выводы антимонопольного органа об отсутствии в данной информации рекламы, в том числе скрытой, являются обоснованными (Кассационное определение Третьего КСОЮ от 16 февраля 2022 г. по делу № 8а-25806/2021[88а-2569/2022-(88а-24229/2021)]).