ФАС России: к соглашениям об использовании объектов интеллектуальной собственности должен применяться запрет на ограничение конкуренции

Elnur / Shutterstock.com

Действующим законодательством установлено, что запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением на рынке не распространяется на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, а запрет на заключение ограничивающих конкуренцию соглашений не применяется к соглашениям о передаче права использования объектов интеллектуальной собственности (ч. 4 ст. 10, ч. 9 ст. 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ "О защите конкуренции"; далее – закон о защите конкуренции). ФАС России уже неоднократно предлагала скорректировать эти антимонопольные ограничения – причем если сначала речь шла об определении условий распространения антимонопольного законодательства на отношения, связанные с использованием результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, то сейчас нормы о неприменении в данной сфере указанных выше запретов предлагается вообще исключить из закона о защите конкуренции. Соответствующий ведомственный законопроект¹ был обнародован в конце октября.

Как отмечают разработчики проекта, в условиях перехода к цифровой экономике все большее влияние на конкуренцию на российском рынке оказывают транснациональные корпорации, обладающие правами на операционные системы, базы данных и другое программное обеспечение. Невозможность применения к ним норм о запрете на злоупотребление доминирующим положением ведет к монополизации соответствующих сегментов рынка, что не только вредит его российским участникам, но и ущемляет права потребителей. Все чаще такие правообладатели пытаются обосновать законность своих антиконкурентных действий ссылкой на неприменение запрета на ограничение конкуренции при осуществлении исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, отмечается в пояснительных материалах к законопроекту. Также подчеркивается, что нормы об антимонопольном иммунитете не согласуются с положениями Договора о Евразийском экономическом союзе – он не содержит оговорок о неприменении запрета на осуществление субъектом рынка, занимающего доминирующее положение, действий, которые могут привести к ограничению конкуренции или ущемлению интересов других лиц (п. 1 ст. 76 указанного договора), к обладателям исключительных прав и не предусматривает права на закрепление иного регулирования этих отношений национальным законодательством.

Необходимость обеспечения стабильности цифровых рынков и баланса интересов их участников, а также данное ФАС России по итогам заседания Правительства РФ, состоявшегося 5 октября текущего года, поручение о подготовке предложений по совершенствованию антимонопольного законодательства, в том числе в части его распространения на результаты интеллектуальной деятельности, с последующим их включением в план мероприятий по реализации программы "Цифровая экономика Российской Федерации" и обусловили разработку проекта.

Отмену антимонопольных иммунитетов, по мнению ФАС России, нельзя воспринимать как уменьшение объема гарантий, предоставляемых правообладателям, так как данная мера не влияет на закрепленные в Гражданском кодексе механизмы защиты исключительных прав. Кроме того, как напомнил начальник Правового управления ФАС России Артём Молчанов в ходе экспертного обсуждения, состоявшегося в Аналитическом центре при Правительстве РФ 11 декабря, не стоит забывать о предусмотренном антимонопольным законодательством режиме допустимости некоторых сделок: договоров коммерческой концессии (ч. 1 ст. 12 закона о защите конкуренции) и других соглашений, заключение которых либо приводит к совершенствованию производства или повышению конкурентоспособности российских товаров на мировом рынке, либо обеспечивает получение покупателями выгоды, соразмерной преимуществам хозяйствующих субъектов (ст. 13 закона о защите конкуренции). При этом цены на товары, полученные в результате инновационной деятельности, не признаются монопольно высокими (ч. 2 ст. 6 закона о защите конкуренции).

Тем не менее единогласной поддержки экспертного сообщества предложение ФАС России о полной отмене антимонопольных иммунитетов не получило. Эксперты отмечают, в частности, что ведомству следует для начала четко определить, в каком сегменте рынка возникают проблемы со злоупотреблением результатами интеллектуальной деятельности и нельзя ли их решить с применением действующего регулирования – по аналогии, например, с разбирательством в отношении корпорации Google Inc. по поводу предустановки приложений в реализуемых на территории России смартфонах (решение ФАС России от 18 сентября 2015 г. № 1-14-21/00-11-15, решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 марта 2016 г. по делу № А40-240628/15-147-1984).

Если необходимость внесения поправок все-таки будет доказана, для разных типов объектов интеллектуальной собственности должно быть предусмотрено различное регулирование. "Распространение запрета на ограничение конкуренции при использовании определенных технических решений еще может быть оправдано. Но каким образом использование товарного знака, например, может влиять на защиту прав потребителей или научно-технический прогресс, непонятно. Поэтому распространение антимонопольного законодательства на отношения по использованию средств индивидуализации вообще не имеет смысла", – полагает президент Международной общественной организации "Совет Евразийских патентных поверенных" Андрей Кудаков.

Не менее спорным эксперты считают и предложение ФАС России о закреплении в ГК РФ нормы о возможности выдачи принудительных лицензий на лекарственные препараты. В прошлом году ведомство выносило на публичное обсуждение законопроект², предполагающий и отмену антимонопольных иммунитетов, и установление возможности применения принудительных лицензий на лекарства. Минэкономразвития России дало отрицательное заключение на данный проект, отметив, что практика принудительного лицензирования в сфере фармпроизводства (применение принудительных лицензий в сфере здравоохранения допускается Соглашением Всемирной торговой организации по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности) показывает, что воспроизведение препаратов по принудительной лицензии не позволяет пациентам получить быстрый доступ к нужным лекарственным средствам, поскольку предполагает не только трансфер необходимых технологий, но и проведение дополнительных испытаний качества, безопасности и эффективности таких препаратов. Несмотря на это, антимонопольное ведомство все же не отказалось от идеи применения на территории России принудительных лицензий – предлагается установить, что Правительство РФ вправе разрешить использование изобретения, полезной модели или промышленного образца без согласия патентообладателя, которому выплачивается соразмерная компенсация, не только в интересах национальной безопасности, как предусмотрено действующей ст. 1360 ГК РФ, но и в целях защиты жизни и здоровья граждан. Соответствующий законопроект пока не размещен в открытом доступе, но, по словам Артёма Молчанова, уже проходит процедуру согласования с заинтересованными ведомствами. 

По мнению экспертов, введение этих принудительных лицензий может привести к таким негативным последствиям, как:

• отказ от ввода на российский рынок инновационных препаратов, поскольку именно они в первую очередь могут стать объектами принудительной лицензии, применение которой в любом случае влечет убытки для производителей оригинальных лекарственных средств, тем более что о конкретных механизмах расчета и выплаты соответствующей компенсации пока вообще ничего не говорится. Как отметил исполнительный директор Ассоциации "Фармацевтические инновации" Вадим Кукава, ряд компаний уже сейчас – на этапе обсуждения идеи – заявляют о том, что не будут продавать в России определенные препараты;
• снижение инвестиционной привлекательности России для иностранных инвесторов. По словам директора корпорации Intel по связям с правительственными организациями в России Дениса Гудыма, любая компания при принятии решения об инвестировании НИОКР в определенной стране учитывает, введено ли на ее территории принудительное лицензирование в сфере интеллектуальной собственности;
• незаинтересованность компаний, использующих принудительные лицензии, в проведении исследований и разработок;
• отсутствие гарантий получения пациентами препаратов надлежащего качества. Как показывает практика, у многих компаний, получивших принудительную лицензию, нет необходимых производственных мощностей, в результате чего либо затягиваются сроки вывода на рынок аналогов оригинальных лекарств, либо сильно страдает качество таких препаратов, подчеркнул Вадим Кукава.

Таким образом, применение принудительных лицензий на лекарственные препараты, особенно без закрепления четкого перечня оснований для их выдачи и определения механизма расчета справедливой компенсации, нецелесообразно, уверены эксперты. К тому же, как отметила начальник управления по конкурентной политике Аналитического центра при Правительстве РФ Елена Ковалёва, на сегодняшний день в России нет ни одного прецедента выдачи принудительной лицензии по уже предусмотренным действующим законодательствам основаниям: ни по решению Правительства РФ (ст. 1360 ГК РФ), ни в связи с неиспользованием или недостаточным использованием изобретения, полезной модели или промышленного образца (ст. 1362 ГК РФ).