Дмитрий Кудрявцев: "Если ты работаешь в госзаказе – все нюансы следует в обязательном порядке отслеживать. Тогда вероятность попасть в неприятности если не исключается, то существенно снижается"

Фото: личный архив автора

Текущий год стал действительно важным для сферы государственных закупок – с 1 января вступил в силу ряд изменений в Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон № 44-ФЗ), появились новые подзаконные акты. Для компаний, занимающихся госзакупками, критически важно знать соответствующие изменения, чтобы минимизировать нарушения антимонопольного законодательства или вовсе избежать их. Мы поговорили с управляющим партнером, адвокатом (Адвокатская Палата Санкт-Петербурга, № 7501) и руководителем антимонопольной практики адвокатского бюро CTL Дмитрием Кудрявцевым о законодательных нововведениях, тенденциях сферы государственных закупок, а также об актуальной практике.

 

Про законодательные нововведения

Действительно, в этом году достаточно существенно изменилось все закупочное законодательство. По моему мнению, изменения составляют около 50% от всего законодательства о госзакупках, что по масштабам сопоставимо с принятием нового закона. Изменился как сам Закон № 44-ФЗ, так и большое количество подзаконных актов – Постановления Правительства РФ, раскрывающие и конкретизирующие отдельные положения и подразделы закона. СМИ и эксперты активно освещают в основном базовые нововведения. В моем представлении не все понимают, что помимо крупных изменений произошел и ряд небольших технических, которые сильно будут влиять на все процедуры закупок. При этом уже имеющаяся практика ФАС этого года подтверждает мой тезис. Несмотря на то, что реализация новых положений может вызвать технические сложности и логические дыры, не стоит отрицать, что такие положения кардинально меняют механизмы ранее проводимых процедур.

Следует обратить внимание, что изменилось количество форм процедур госзакупок. Теперь их три: аукцион, конкурс и запрос котировок. Претерпело изменения проведение аукциона, представляющего собой наиболее распространенную форму госзакупок. Так, теперь заявка будет единой (ранее состояла из двух частей). Очень важно обратить внимание на то, что торг теперь предшествует рассмотрению поданных заявок. Ранее процедура аукциона происходила следующим образом: на закупку подавалось, например, 10 заявок, из них отклонялись несколько. Распространенный способ нарушения антимонопольного законодательства – сговор подрядчика и заказчика, последний из которых отклоняет все заявки кроме предложенной первым.

Сейчас при большом количестве поданных заявок происходит существенное снижение цен (вплоть до 30–40%), комиссия в лице заказчика или уполномоченного органа рассматривает заявки, часть из которых может отклонить (включая ту заявку, которая предложила наилучшую цену). В случае, когда снижения будут происходить постоянно, а все заявки – в том числе ту, которая предложила наименьшую цену, – будут отклоняться, это вызовет определенные подозрения и привлечет внимание контролирующих органов. При таких ситуациях заказчикам будет достаточно тяжело принимать решение об участии в подобных процедурах, так как это в значительной степени рискованное занятие.

Аналогичная ситуация происходит в случае сговора, когда заказчик состоит в сговоре с подрядчиком. Однако, после новых поправок в Законе № 44-ФЗ, при участии в аукционе у недобросовестного заказчика не может быть уверенности в том, что у него будет возможность отклонить те заявки, которые подали поставщики, с которыми он не был в сговоре – например, если в таких заявках не было ошибок, то отклонить их нельзя. В данном случае у недобросовестного поставщика не будет определенности по вопросу того, что как им следует действовать: снижаться или нет. В первом варианте теряется весь экономический смысл сговора, во втором – может возникнуть ситуация, при которой недобросовестный поставщик не сможет стать победителем из-за невозможности отклонить другие заявки заказчиком. Таким образом, можно сделать вывод, что рассмотренное нововведение будет эффективным средством для борьбы со сговорами.

Однако, в данном случае есть другая сторона – сильные снижения. Как показывает практика, большое число фирм, пытающихся выходить на рынок госзаказа поначалу, могут это сделать только за счет значительных аукционных снижений. Однако не всегда такие контракты получается исполнить. Если такие поставщики будут снижаться, а в конечном результате будут допущены, смогут ли они исполнить контракты по такой цене – большой вопрос. Следует учитывать, что сейчас в госзаказе прошли времена "золотых гор", когда в тренде была высокая рентабельность. Сейчас дела обстоят иначе и сметы совсем другие. Наверное, все это приведет к ситуации, когда некоторые контракты не будут исполняться ввиду таких цен.

Проведение конкурса тоже изменилось. Так, на смену многолетнему Постановлению Правительства РФ от 28 ноября 2013 № 1085 (утратило силу с 1 января 2022 года), которое определяло порядок оценки заявок на конкурсах, пришло Постановление Правительства РФ от 31 декабря 2021 № 2604, которое существенно изменило порядок оценки заявок. Например, изменилась развесовка стоимостных и нестоимостных критериев. Это можно рассмотреть на примере социально важной тематики в виде поставки продуктов питания или организации питания. Если раньше развесовка была 70/30 или 60/40 (превалировали стоимостные критерии), то сейчас она составляет 40/60 (стоимостные критерии уже не так важны). Таким образом, при неимении квалификации выиграть конкурс путем демпинга невозможно – нужно падать на 80%, чтобы что-то выиграть, что за гранью возможных рентабельностей. В данном случае законодатель, наоборот, борется с демпингом, делая его бессмысленным, переводя все в квалификацию – с аукционом же ситуация обратная.

В новом постановлении достаточно много и других мелких нюансов. Так, прослеживается тенденция на борьбу с недостоверными документами в заявках. Достаточно распространенными были случаи, когда подрядчики с целью получения балла (например, за наличие материально-технических или трудовых ресурсов) прикладывали документы, проверить которые не представлялось возможным – например, договоры аренды помещения на полгода, договоры ГПХ на "сотрудников", которые на самом деле работали в других организациях. Из-за краткости процедуры рассмотрения заказчику не всегда удавалось всецело проверить документы. Сейчас уже есть определенные новации – если говорить о трудовых ресурсах, то предоставляются в том числе документы из ПФР о том, что определенный сотрудник работает в организации и он получает зарплату, с которых производятся отчисления. Если говорить о материальных ресурсах в виде помещения, то срок аренды помещения должен быть не менее срока действия контракта (например, если срок контракта составляет год – срок аренды тоже должен составлять год). При этом такой документ должен быть зарегистрирован в Росреестре. Все это помогает избежать прикладывания к заявке "рисованных" договоров.

Также появляется универсальная предквалификация: теперь в закупках с ценой от 20 млн руб. могут участвовать только компании, имеющие опыт не менее 20% от цены контракта, то есть не менее 4 млн руб. Если цена контракта 50 млн руб., то участвовать могут компании, имеющие опыт закупок не менее 10 млн руб. Лично у меня двойственное отношение к данной новелле. С одной стороны, понятно, что это борьба за то, чтобы в закупках участвовали более квалифицированные поставщики. С другой стороны, для выхода поставщиков на рынок им следует исполнить какое-то количество маленьких контрактов и накопить необходимый объем. Но это несколько удлиняет и усложняет процедуру, так как многие контракты достаточно длительные. На мой взгляд, это в некоторой степени ограничивает количество участников, хотя в законе есть принцип открытости системы закупок.

То же самое касается обжалований: теперь жалобы по закупкам подаются только через единую информационную систему (ч. 4 ст. 105 Закона № 44-ФЗ). Много лет ФАС России и крупные заказчики на различных площадках и конференциях обсуждают проблему "профессиональных" жалобщиков, которые терроризировали заказчиков, подавая большое количество жалоб и затрудняя процедуру проведения закупок. Активно обсуждалось, каким образом можно с ними бороться. Раньше жалобу можно было подать по факсу, подписаться индивидуальным предпринимателем из удаленного региона – подписи и печати при этом не требовалось. На практике встречались случаи, когда жалобщики использовали данные случайного предпринимателя, которые находили в Интернете. При этом такой жалобщик мог действовать анонимно и не приходить на процедуру рассмотрения, так как антимонопольный орган ее в любом случае принимал и рассматривал. Первый способ борьбы заключалось в усложнении процедуры: жалоба стала подаваться в электронной форме и должна была подписываться электронной подписью.

После вступления в силу нововведений жалобы могут подавать только компании, которые соответствуют требованиям документации, например, имеющие опыт по тематике госзакупки (например, работают на данном рынке) и способные принять участие в данной закупке. Кроме того, можно подавать не более одной жалобы на одну редакцию документации. Несмотря на очевидно положительный момент данного нововведения, на мой взгляд, прослеживается ограничение права участников. На практике могут возникнуть ситуации, когда участник желает подать еще одну жалобу (например, уже поданная была необоснованная или была найдена дополнительная ошибка). Но с принятием нововведений такая возможность не может быть предоставлена, а заказчику приходится либо не жаловаться вообще, либо просить подать жалобу кого-то другого, что потенциально может привести к сговору или злоупотреблению.

Еще одна проблема заключается в том, что в случае, если подрядчик имеет текущий контракт с заказчиком, но при размещении документации подрядчик усматривает какие-то нарушения, он не хочет портить отношения с заказчиком, который болезненно воспринимает подачу жалобы. Зачастую именно в этом заключалась причина, по которой заказчик не подавал жалобу от своего имени – не хотел портить отношения с заказчиком, с которым он потенциально хотел бы работать. Ранее обсуждалась возможность введения государственной пошлины за подачу жалобы, но посчитали такую процедуру ограничением прав участников и не соответствующей принципам административного производства.

Изменения подачи жалобы является неким этапом борьбы за чистоту и правильность закупок. При этом на практике нередки случаи, когда идет злоупотребление со стороны заказчика. У меня в практике была ситуация, когда обжаловалась закупка на украшения города к Новому году. В документации были выявлены нарушения, жалоба признана обоснованной, однако заказчик объяснил комиссии, что в случае отмены закупки город останется без праздника. Комиссия встала на сторону заказчика и не стала выдавать предписание, хотя формально должна была.

Еще следует обратить внимание на требование использования ЕИС в качестве портала, где можно подать жалобу. С одной стороны, подача жалобы стала производиться проще, появились новые опции, например информирование о ходе движения жалобы. Подача электронной жалобы также способствует тому, что процедура закупки становится более прозрачной. С другой – технические новации всегда упираются в технические сложности. Уже в этом году я столкнулся с ситуацией, когда доверители при подаче жалобы получали информацию об ошибке. При этом на портале закупок периодически происходят регламентные работы, когда подача жалобы не может быть реализована. Часто происходят ситуации, когда жалоба подается в последний момент, в связи с чем такие технические сбои являются существенными. Подача жалобы в ФАС России в целом преимущественна тем, что нужно подать ее срочно. На мой взгляд, должны быть предусмотрены резервные способы подачи жалобы, которые необходимы как раз для таких специальных ситуаций.

Я думаю, что ФАС России руководствовалась статистикой закупок. Очевидно, что наиболее распространенными способами являются аукцион, конкурс и запрос котировок. Исключенные поправками способы закупок скорее представляли собой эксклюзивы, они очень редко встречались на практике. Конкурсы с ограниченным участием были вполне распространенным способом закупки, но по сути их не исключили, а отнесли к конкурсам. На мой взгляд, сделано упрощение, поскольку предыдущий список представлялся достаточно размытым. В данном случае с действиями законодателя и правоприменителей я полностью согласен: любое упрощение и сокращение такого сложного закона, как Закон № 44-ФЗ, могу только приветствовать, конечно же, в разумных пределах.

Дело в том, что закупки, проводимые в форме электронного магазина, по факту являются закупкой у единственного поставщика. Формально она конкурентная, так как на запрос заказчика может поступить несколько предложений. Заказчик не обязан выбрать наименьшую цену, указав при этом достаточно формальные причины своего выбора, например, он характеризует поставщика как надежного или отмечает негативный информационный фон других поставщиков. Как мне кажется, законодатель желает дать заказчикам некую форму свободы в закупках небольшого размера, чтобы они покупали то, что им действительно нужно, без лишних процедур.

В целом я всегда обращаю внимание на то, что конкуренция в сфере госзакупок не является самоцелью. Представления о необходимости конкуренции, наличии большого количества участников, наличии везде большого снижения не соответствует духу закона. Его задача не только экономия, но и эффективное расходование бюджетных средств. Это не означает, что у заказчика может быть заинтересованность только в самом дешевом товаре или самом быстром сроке поставки. Если у заказчика есть деньги на хороший, качественный товар, почему он должен покупать самый дешевый? Полагаю, что идея законодателя направлена именно на это.

Вы знаете, сейчас практически все закупочные процедуры происходят в электронном виде. До 2019 года конкурсы и котировки проводились в бумажном виде. Котировки подавались в запечатанном конверте, открывались заказчиком, который выбирал лучшую цену. Про конкурсы можно сказать так: ушла эпоха. Были конкурсы по некоторым видам закупок, где оценивалось наличие опыта, для получения максимального балла нужно было положить сотню контрактов со всеми приложениями и документами об исполнении. Конкурсные заявки редко были меньше двух-трех коробок бумаги на одну заявку. Рекорд в моей практике – 1600 кг бумаги составляла одна заявка, когда документацию везли с перевесом на "Газели". Возможность проверить корректность такого количества документов за три дня [как это было в соответствии с ч. 2 ст. 67 Закона № 44-ФЗ – утратила силу с 1 января 2022 года. - Ред.] вызывает определенные сомнения.

Сейчас все это перешло в электронный вид: все те же тысячи страниц нужно отсканировать и загрузить. Однако, опять же, мы упираемся в технологические сложности. Формально, нет никакого лимита по объему документа. В службе поддержки площадки подтвердили, что пределов нет и на вопрос о возможности загрузки документа объемом более 500 Гб ответили положительно. Однако, когда подается заявка более 500 Гб, то она перестает грузиться и электронная площадка выдает ошибку. Для исправления ошибки нужно предпринимать ряд действий, например, уменьшать размер документа, ухудшать его качество и т. д. Все это требует времени и усилий.

Тем не менее, цифровизацию в данном случае я поддерживаю. Это правильно и с точки зрения прозрачности закупки, и с точки зрения эффективности подготовки. В моей практике были случаи, когда в период закупок с большим количеством заявок офис клиентов превращался в мини-типографию с большими профессиональными принтерами, которые распечатывали заявки. Некоторые заказчики обращались в типографию и заказывали брошюровку документов. Конечно, это было сложно изучать, хотя, стоит признать, в некоторых случаях изучение бумажных документов может быть удобнее для некоторых заказчиков. Сейчас же нужно только один раз отсканировать документы, проверить и загрузить их. Онлайн проверка для заказчика таких документов может показаться сложнее.

Получается, что все закупки уже теперь проходят в электронном виде, а в бумажном варианте никакой коммуникации нет. А потенциальное взаимодействие заказчика и поставщика сведено к минимуму до окончания торгов.

Это как раз то, о чем мы говорили ранее. Фактически, если заказчик просто напишет в ТЗ, что ему нужен препарат с таким-то действующим веществом, то поставщики, которые хотят заработать побольше денег, конечно же, предложат ему препарат с этим действующим веществом, но самый дешевый. А чтобы купить именно тот препарат, который хотелось бы заказчику, ему нужно описать не только действующее вещество, но и множество иных характеристик, которым, на практике, соответствует именно то лекарство, которое ему нужно. Но тут он сталкивается со сложностями с ФАС России, которая может посчитать, что такие требований к товару не носят объективный характер и являются избыточными…

Эта проблема касается не только лекарств, но и техники, любых расходных материалов, продуктов питания и т. д. Постоянно идет борьба между требованиями к качеству товара и полнотой его описания, которая может считаться избыточной. Это общая беда нашего законодательства о закупках и, как мне кажется, проблема не уйдет с появлением новых статей закона.

 

Про практику

На мой взгляд, наиболее важными, ожидаемыми и интересными были разъяснения в отношении антиконкурентных соглашений картелей (п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 4 марта 2021 г. № 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", далее – Постановление Пленума ВС РФ № 2). Картели представляют опасность, когда два реальных конкурента делят рынок. Например, есть две компании по уборке дорог, одна компания выходит только на одни торги, другая – на другие. Тем самым, они не конкурируют между собой, каждая из них получает контракты по максимальной цене, заказчик не получает экономии. Описанная мной ситуация представляет собой настоящий сговор. А большинство картелей – на мой взгляд, процентов 80% – это случаи, когда компании создают видимость конкуренции. Например, одна организация хочет участвовать и победить в закупке, просит вторую организацию поддержки (которая может не быть участником рынка или не собиралась участвовать) также принять участие. Это ничего не дает этой компании кроме одного. Когда конкурс прошел и в нем единственный участник (кстати, на практике такое часто случается, например, в случае наличия сложной документации), а закупка не состоялась, с ним нельзя было просто заключить контракт. Это нужно согласовывать в контрольном органе, это занимало время и создавало дополнительные трудности и риски обнаружения в заявке ошибок. Таким образом, никакого экономического отрицательного эффекта здесь нет. Если бы организация была одна, то контракт был бы заключен по максимальной цене. Если организации две – снижение произошло бы на 0,5–1%. То есть будет небольшая, но экономия средств заказчика и государственного бюджета в целом. Однако формально такой маневр также является картелем.

В последнее время увеличилось число выявляемых ФАС России картелей. Можно говорить о том, что с 2017 года появился тренд на борьбу с антиконкурентными соглашениями. При этом до прошлого года антимонопольные органы достаточно формально подходили к вопросу доказывания картелей. К прямому доказательству относится ситуация, когда договор составлен в разделе рынка, что на практике встречается достаточно редко. Есть условный список косвенных доказательств картелей, утвержденный Разъяснением № 3 Президиума ФАС "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах". К ним относятся случаи, когда две компании подают заявки с одного ip-адреса, которые одинаковые по форме, по специфическим ошибкам, подаются в одно и то же время, в свойствах файлах указан один и тот же автор документа, одни и те же люди представляют интересы организаций и т. д. Другими словами, проверялись цифровые следы компаний, подающих заявки. Выявление таких признаков являлось достаточным доказательством картелей. При этом никто не разбирался с целями, причинами или общественно опасными последствиями потенциального сговора. ФАС России при наличии таких признаков привлекал к административной ответственности: штраф составлял от 10% до 50% от цены начальной максимальной сговора (в соответствии со ст. 14.32 КоАП). Если цены выше 50 млн руб., то это потенциальное уголовное дело по ст. 178 Уголовного кодекса.

Когда участники пытались через суд защитить свои права, антимонопольный орган говорил об отсутствии с их стороны необходимости о предоставлении доказательств, кроме вышеуказанных. На тот момент понятие антиконкурентного соглашения, предусмотренное ст. 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ "О защите конкуренции", обозначалось как сговор хозяйствующих субъектов, направленный на поддержание, повышение и понижение цены на торгах, запрещен как таковой – принцип per se. Суды соглашались с ФАС России и не требовали других доказательств.

Постановление Пленума ВС РФ № 2 разъяснило, что антимонопольные органы должны установить реальные цели участников потенциальных картелей, общественно опасное влияние сговора на экономику. Таким образом, приведенная в пример ситуация, когда организация поддержки не является реальным участником рынка, она бы не участвовала в закупке, то ситуация не представляется так однозначно. Теперь нужно будет доказать какое-то влияние на конкурентную среду. Уже есть решения судов, в которых было отменено решение ФАС России. Так, в одном деле в Санкт-Петербурге суд сослался на то, что участник ничего не выиграл и у него не было никакого экономического интереса в силу того, что прилагаемые им документы не позволяли ему претендовать на победу (Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2021 г. № 13АП-2937/21 по делу № А56-17340/2020). В целом можно говорить о том, что положения Постановления Пленума ВС РФ № 2 уже начали применять на практике. Аналогичные решения судов конституционных инстанций есть и в других регионах (Определение Верховного Суда РФ от 17 января 2022 г. № 304-ЭС21-25915 по делу № А75-15429/2020). Я оцениваю такое нововведение крайне положительно и считаю, что таким образом будет решен вопрос с перекосом в сторону картелей.

Мне кажется, что в Постановлении Пленума ВС РФ № 2 упущены разъяснения некоторых важных моментов. Так, в примечании 1 к ст. 178 УК РФ указано, что крупный размер дохода составляет более 50 млн руб., а особо крупный – более 250 млн руб. Однако вопрос о том, что представляет собой доход в картеле, не имеет ответа ни в законодательстве, ни в разъяснениях. На сегодняшний день по аналогии применяется Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве". В нем содержится разъяснение, что доходом, полученным от недобросовестного предпринимателя, является вся его выручка без учета расходов (п. 12 Постановления Пленума ВС РФ № 2). В ситуации с незаконным предпринимательством это является логичным. Например, если предприниматель работал без лицензии, то вся полученная им выручка незаконна. В ст. 178 УК РФ применение этой логики, на мой взгляд, неверно. Например, предположим, что две конкурирующие компании договорились между собой о сговоре. Одна из них выиграла контракт на строительство школы на 1 млрд руб. без снижений. Если установлено, что у этих двух фирм картель, то доходом является вся эта сумма. Однако умысел участников картеля направлен не на завладение 1 млрд руб., а на завладение дополнительной выручкой. Если бы эти две фирмы конкурировали, то могла бы выиграть вторая фирма, допустим, снизившись на 10% – в данном случае, на 100 млн руб. Именно на это направлен умысел участников картеля. Помимо того, что применение этой аналогии противоречит смыслу, в определенных ситуациях такой доход может быть взыскан в порядке иска от прокуратуры. То есть даже при условии, что исполнитель построил школу, претензий к качеству которой нет, с него все равно потенциально может быть взыскана полная сумма контракта. Новое Постановление Пленума ВС РФ № 2 в этой части не дало никаких разъяснений, в связи с чем данная аналогия продолжает применяться. Пробел заключается также в том, что уголовное законодательство по аналогии не применяется.

Государство выделяет большие деньги на государственный заказ распорядителям средств. Часто такие распорядители не являются специалистами в госзаказе, поэтому на практике в процессе формирования документации заказчики общаются с потенциальными поставщиками несмотря на то, что законодательно это запрещено (ст. 46 Закона № 44-ФЗ). Например, ремонт в школе – заказчику нужен подрядчик, который за лето его закончит. Может произойти ситуация, когда поставщик предложит цену на 40% ниже, а в середине августа выяснится, кто он ничего не успевает сделать в срок. Именно с целью избежать негативных последствий реализации контракта заказчик идет на нарушение положения ст. 46 Закона № 44-ФЗ.

Это и является основным нарушением, из которого следуют другие. Документация готовится таким образом, чтобы она была более комплементарная для желаемого подрядчика. Например, если это конкурс, то критерии оценки такие, какие есть у такого подрядчика. Если у него много людей, но мало опыта, то перевес будет в сторону трудовых ресурсов. В аукционе заявки описываются таким образом, что их сможет заполнить только определенный заказчик. У меня в практике был случай, когда производилась закупка металла для военных нужд. В документации (в 2019 году) было указано, что металл должен быть маркирован 2016 годом (не раньше и не позже). Объяснение здесь одно: есть какой-то конкретный поставщик, который интересует данного заказчика, у которого есть именно такой металл.

Пример другого нарушения: происходит закупка на строительство крупного объекта, она проходит семь дней. Такой срок очевидно мал для того, чтобы изучить всю проектную документацию на строительство объекта. В таком случае преференцию имеет либо тот, кто делал тот самый проект, либо тот, кому заказчик дал этот проект для изучения заранее.

 

Про тенденции государственных закупок

Какие тенденции в практике ФАС России 2021 года вы считаете наиболее заметными для участников закупок?

По своей практике могу рассказать о Реестре недобросовестных поставщиков, куда попадают сведения об организациях, которые ненадлежащим образом исполняли контракт или уклонились от его подписания. После попадания в эту базу данных, поставщики не могут участвовать в закупках в течение двух лет (в соответствии с ч. 9 ст. 104 Закона № 44-ФЗ и ч. 5 ст. 5 Закона № 223-ФЗ). При этом в законе не дифференцируется наказание за разные нарушения. Например, возникает ситуация, когда участник выиграл закупку и предоставил банковскую гарантию, в которой заказчик нашел ошибку. Очевидно, что она произошла не по вине подрядчика, хотя формально он за нее отвечает. В таком случае гарантия не принимается заказчиком, поставщик является уклонившимся от контракта, заказчик обязан передать данные сведения в региональный УФАС, который принимает решение о внесении или невнесении поставщика в реестр. Несмотря на то, что общественной опасности в его действиях нет, формально это повод внести его в реестр на два года.

Бывают ситуации, когда подрядчик заключил контракт на строительство крупного объекта, получил аванс и ничего не сделал, сорвал срок, потратил бюджет, цены выросли – масса негативных последствий. Если информация поступает в УФАС, то она также заносится в реестр на два года.

При таком подходе прослеживается некий дисбаланс, но со временем ФАС России при принятии решения о включении поставщика в реестр стала подходить более гибко. По своей практике могу сказать, что среди наших клиентов за последний год в реестр не внесли никого, хотя раньше даже за формальные нарушения включали часто. В целом, на мой взгляд, такой гибкий подход закрепился, что можно приветствовать.

Еще один примечательный момент прошедшего года связан с ростом цен на строительные товары: повышение по ряду позиций достигала 100%. Возникло много ситуаций, когда подрядчики заключили контракт по какой-то цене, но не смогли его исполнять ввиду роста цен. В этом году впервые Правительство РФ приняло меры по созданию ситуации, когда возможно изменение цены до 30% уже заключенного контракта при повышении его цены (Постановление Правительства РФ от 22 октября 2021 г. № 1812, Постановление Правительства РФ от 9 августа 2021 г. № 1315). Несмотря на то, что это не покрывает все расходы, государство таким образом разделило риски. Уже появилась соответствующая судебная практика. В одном деле заказчик отказался повысить цену. Суд занял позицию, что заказчик обязан повысить цену в пределах 30% (Решение АС Чеченской Республики от 17 ноября 2021 г. по делу № А77-1652/2021). Стоит обратить внимание, что данная тенденция касается только строительной сферы.

На мой взгляд, это очевидно – медицинская сфера. Например, государственные больницы, лечащие граждан от новой короновирусной инфекции, оказывают услуги лечения в соответствии с регламентами и методическими рекомендациями, которые постоянно меняются. Появляются новые более эффективные препараты и методы лечения. Государственные больницы крайне медлительны в проведении государственных закупок. При этом если лекарство было закуплено на определенный срок (например, на год), а в течение этого срока выявился еще более эффективный препарат, то следует опять проводить закупку. Все это занимает длительное время. На практике это создает ситуации, когда частные больницы более эффективно проводят лечение. Связано это с тем, что они достаточно гибки в процессе лечения: если появился новый препарат, его сразу покупают, не проводя никаких торгов. В ситуации с государственными медицинскими учреждениями процедура закупки может составлять более месяца. Именно поэтому упрощение процедуры закупки в данном случае могло бы быть крайне важным.

Можно не ускорять процедуру закупки игрушек в детский сад, но необходимость быстрой закупки лекарств представляется важной. Однако, это целесообразно только для чрезвычайных ситуаций, например, как в моем примере, в случае с пандемией. То же самое касается фондов, которые производят закупку лекарств для тяжелобольных людей: лекарства закупают в том числе за границей, не прошедшие сертификацию и аккредитацию в России, потому что это также достаточно длительная процедура (в некоторых случаях может занять больше года).

Однако я не думаю, что это будет общепринятой практикой и должно расширяться на все фонды – точечно по отдельным программам или в случаях чрезвычайной ситуации это было бы целесообразно.

Мы в нашем бюро эмпирическим опытным путем выработали модель проведения форумов и конференций силами адвокатов нашего бюро, коллег из других компаний, а также привлекаем к дискуссии чиновников. Обычно подобные мероприятия ограничиваются определенным кругом профессий: чиновники читают лекции для чиновников, адвокаты для адвокатов и т. д. Можно сказать, что у нас на данном мероприятии появилась некая "фишка": мы постарались сделать формат, где юристы и чиновники выступают для предпринимателей и заказчиков, а также для юристов, которые хотели бы разобраться с той или иной, в данном случае, закупочной тематикой. Не секрет, что антимонопольная тематика достаточно сложная.

Мы уже два раза проводили подобные мероприятия в Санкт-Петербурге. Тогда мы привлекали руководство антимонопольной службы Санкт-Петербурга, Ленинградской области, Псковской области, руководство налоговой службы по Санкт-Петербургу, приглашали правоохранительные органы и органы прокуратуры, представителей исполнительных органов власти.

Мероприятие проходит в живом формате, то есть не в форме дачи разъяснений по теоретическим вопросам, а обсуждение прикладных тем. На мероприятии предоставлена возможность предпринимателям задать вопросы по тенденциям госзакупок чиновникам, получить "живые" ответы, а не формальный пресс-релиз с ответами на стандартные вопросы. Такие обсуждения на наших мероприятиях проходят достаточно живо, мы получали очень хорошие отзывы как от чиновников, так и от посетителей.

В ближайшее время, как только это позволит сделать эпидемиологическая обстановка, мы в партнерстве с СЗиУ РАНХИГС планируем провести форум по антимонопольному и налоговому праву. Как обычно, пригласим к участию руководителей УФАС, чиновников из сферы закупок, налоговиков и сотрудников надзорного ведомства. Очень рады тому, что компания "Гарант” прониклась нашей "идеей" и стала нашим информационным партнером. Всегда приятно находить единомышленников.

Сложно выделить что-то одно, мне кажется, при участии в госзакупках нужно обращать внимание на все аспекты. В первую очередь нужно постараться в зависимости от масштаба организации либо руководителю организации участника, либо непосредственно занимающемуся закупками, обратить внимание на все нововведения, которые есть. Они существенные, а многие участники госзакупок о них не знают. Например, кто-то не знал, что теперь жалоба подается через ЕИС и пытался ее подать как раньше, а ее не приняли. Хотя она была составлена грамотно, с участием юриста, но подать ее не смог и результатов не добился исключительно потому, что не изучил законодательство. Кто-то подавал заявку, не зная о квалификации в 20% (например, в закупках с ценой от 20 млн руб.) также по незнанию.

По-прежнему остается актуальной "картельная история", несмотря на принятие нового Постановления Пленума ВС РФ № 2, потому что большое число участников попадают под категорию картеля, искренне не понимают, что они что-то нарушили, так как они не имели никакого злого умысла. У каждого свои причины. Например, кто-то подается двумя фирмами, потому что боится, что неправильно заполнил заявку у одной из них. Если будет установлено, что от одного участника идет поступление заявок от разных фирм, это тоже может быть установлено картелем. То есть, умысла не было, но в итоге может оказаться, что такой участник совершил противоправное деяние или преступление.

При сильном изменении законодательства крайне важно обратиться к тому, кто разбирается, либо разбираться самостоятельно, участвовать в программах, многие из который предлагают подробный пошаговый алгоритм. Наша конференция подходит уже для подготовленного слушателя (не только заказчика, но и подрядчика), обсуждения будут более специализированные, а не простого установочного характера. Если ты работаешь в госзаказе – все нюансы следует в обязательном порядке отслеживать. Тогда вероятность попасть в неприятности если не исключается, то существенно снижается.

На нашей практике есть клиенты, которые обращаются в бюро за консультацией по конкретным уточняющим вопросам по договору, чтобы не попасть в ситуацию, которая может дорого стоить. Встречаются клиенты, которые настолько не осведомлены в закупочном законодательстве, что складывается впечатление, что они не знают даже базовых вещей. Нередки ситуации, когда "сговоры" возникают не между руководителями компаний, а на линейном уровне или на уровне начальника отдела. А сложности возникают уже у генерального директора и становится непонятно, кто будет нести ответственность.

Поэтому контроль за сотрудниками необходим. Сейчас сильно продвигается система комплаенса – то есть внутреннего специфического аудита компании на предмет наличия нарушения законодательства по госзакупкам. Но это больше применимо для больших компаний, для компаний поменьше контроль можно соблюдать самостоятельно.

Еще один пример: в группе компаний две разные компании подаются на одну и ту же закупку с целью оптимизации налогового обложения, то это также может привести к сложностям, это нужно понимать. У меня в практике часто встречались нарушения у клиентов "как по методичке". Например, недавно у меня был клиент, которого я кратко проконсультировал по вопросам картелей, хотя первоначально он пришел совсем с другим запросом. Несмотря на то, что первоначально наличие нарушений клиент отрицал, он позвонил мне через два дня после разговора и сказал, что они оценили деятельность компании и выявили риски. Переформатирование бизнеса вызвало определенные сложности. Этот пример также демонстрирует отсутствие преступных целей, но по факту их деятельность соответствовала признакам картеля.

Поэтому ответ на вопрос примерно такой же – нужно стараться настроить работу организации таким образом, чтобы среди специалистов были такие сотрудники, которые действительно хорошо разбираются в том, что делают. Нужно стараться повышать их уровень квалификации и образованности. Общего ответа нет, я бы выразился так: нужно понимать, что ты делаешь. Мы в рамках нашей работы стараемся в числе прочего активно заниматься просвещением бизнеса по вопросам антимонопольного, налогового и иных отраслей права. Считаем, что большинство ошибок, за которые следует наказание, допускаются ненамеренно, а значит крайне важно предупредить предпринимателей о последствиях их действий, помочь найти альтернативные пути решения проблем.

_____________________________

¹ https://fas.gov.ru/news/31683