Сотрудник прошел плановую аттестацию, аттестационная комиссия вынесла решение о несоответствии занимаемой должности. Какие дальнейшие действия сотрудника отдела управления персоналом? Сотрудник занимал должность ведущего инженера, необходимо понизить его в должности до 1 категории, но заявление он отказывается писать. Необходимо ли его уволить или он может продолжать работать?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
Работодатель вправе уволить сотрудника п. 3 части первой ст. 81 ТК РФ (несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации), но не обязан этого делать (работник в этом случае продолжает работу по должности, указанной в трудовом договоре, он не обязан переводиться на нижестоящую должность).

Обоснование позиции:
Несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации, является самостоятельным основанием для расторжения трудового договора по инициативе работодателя, предусмотренным в п. 3 части первой ст. 81 ТК РФ.
Для того чтобы уволить работника по названному основанию, требуется провести специальную процедуру - аттестацию (смотрите также письмо Роструда от 30.04.2008 N 1028-с).
Для проведения аттестации в организации должно быть принято Положение об аттестации, в котором определяется, какие категории работников, с какой периодичностью и в каких формах аттестуются на предмет соответствия занимаемой должности.
Положение об аттестации принимается работодателем с учетом мнения представительного органа работников, а при отсутствии такого органа в силу ст. 8 ТК РФ - самостоятельно. При этом каждый работник должен быть ознакомлен под подпись с Положением либо при приеме на работу (ст. 68 ТК РФ), либо, если оно было принято позднее, после его принятия (ст. 22 ТК РФ).
В состав аттестационной комиссии рекомендуется включить привлеченных специалистов, чье мнение будет максимально объективным, чтобы у работника было меньше шансов оспорить результаты аттестации.
Если в организации есть выборный представительный орган, то в состав аттестационной комиссии должен входить представитель выборного органа соответствующей первичной профсоюзной организации (часть третья ст. 82 ТК РФ);
- составление графика аттестации, подготовка вопросов, необходимых материалов для проведения аттестации;
- проведение аттестации;
- принятие и оформление решения о соответствии (несоответствии) занимаемой должности.
По нашему мнению, целесообразно, чтобы решение аттестационной комиссии о несоответствии работника занимаемой должности, основанное на результатах проверки его знаний в форме устного или письменного тестирования, подтверждалось документами, свидетельствующими о том, что работник в период работы не справлялся со своими обязанностями (докладные записки, акты и т.п.). В случае обжалования работником такого решения в судебном порядке выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника будут подлежать оценке в совокупности с другими доказательствами по делу (п. 31 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2);
- ознакомление работника под подпись с итогами аттестации;
- издание приказа, отражающего итоги аттестации.
Таким образом, только после получения заключения аттестационной комиссии, в котором будут отражены выводы о недостаточной квалификации данного работника, работодатель будет вправе расторгнуть с работником трудовой договор по п. 3 части первой ст. 81 ТК РФ.
Однако ТК РФ не присматривает положений об обязательности увольнения сотрудника при признании его не соответствующим занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации. Итог аттестации лишь показывает плохие знания работника, его недостаточную компетенцию, но не требует от работодателя немедленного принятия решения об увольнении работника (смотрите, например, Письмо Министерства образования и науки РФ и Общероссийского Профсоюза образования от 3 декабря 2014 года N 08-1933/505 "Разъяснения по применению Порядка проведения аттестации педагогических работников организаций, осуществляющих образовательную деятельность", где указано, что увольнение работника, признанного по результатам аттестации не соответствующим занимаемой должности, является правом, а не обязанностью работодателя). Например, работодатель может направить работника на обучение, курсы повышения квалификации, провести повторную внеплановую аттестацию работника и т.п. Работник в этом случае продолжает работу по должности, указанной в трудовом договоре, оснований для отстранения работника у работодателя не имеется (ст. 76 ТК РФ), работник не обязан также принимать предложение работодателя о переводе на нижестоящую должность.
В целом в случае судебного спора о правомерности увольнения по результатам аттестации, выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу (п. 31 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2). Конституционный Суд РФ также отмечает, что соответствующее решение работодателя может быть проверено в судебном порядке, при этом суд не связан выводами аттестационной комиссии, которые оцениваются в совокупности с другими доказательствами по конкретному делу (определения от 25.05.2017 N 1040-О и от 17.11.2009 N 1383-О-О).
Это означает, что работодателю для обоснования правомерности увольнения одного отрицательного заключения аттестационной комиссии недостаточно. Им должны быть представлены убедительные доказательства, свидетельствующие о том, что работник не справлялся с работой должным образом именно вследствие недостатка квалификации, и о том, что все эти обстоятельства были учтены аттестационной комиссией при принятии решения. Если суд сочтет результаты аттестации необоснованными или необъективными, увольнение будет признано незаконным (смотрите, например, определение СК по гражданским делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 14 января 2020 г. по делу N 8Г-3523/2019, определение Ленинградского областного суда от 10.08.2016 N 33-4539/2016, определение Иркутского областного суда от 24.02.2016 N 33-1920/2016).
Кроме того, суды уделяют пристальное внимание вопросу соблюдения порядка проведения аттестации, установленного им самим в локальном нормативном акте (апелляционное определение СК по гражданским делам Ростовского областного суда от 10 июня 2021 г. по делу N 33-10083/2021, определение Волгоградского областного суда от 02.03.2017 N 33-3394/2017, определение Красноярского краевого суда от 24.10.2016 N 33-13755/2016, определение Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 18.03.2015 N 33-260/2015).
Если же работодатель принимает решение об увольнении сотрудника по результатам аттестации, то предварительно работодатель обязан предложить сотруднику другую работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник сможет выполнять с учетом его состояния здоровья (часть третья ст. 81 ТК РФ).
Каких-либо конкретных сроков увольнения по итогам аттестации ТК РФ не предусматривает. Следовательно, уволить работника возможно после получения от него отказа от перевода на другую работу. На практике может сложиться ситуация, когда работник не желает письменно изложить отказ от предложенной вакантной должности (работы). Доказательством того, что работнику предлагалась имеющаяся в организации должность (работа), в случае отрицания работником этого факта в суде, может, по нашему мнению, являться акт об отказе работника от предложенной работы, составленный комиссией из нескольких сотрудников организации.
Если же у работодателя нет подходящих вакантных должностей, рекомендуем составить соответствующее письменное уведомление и вручить его работнику под подпись. После этого работника можно уволить по п. 3 части первой ст. 81 ТК РФ. В остальном к работнику применяется общий порядок увольнения, установленный ст. 84.1 ТК РФ.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Ипполитова Ирина

Ответ прошел контроль качества

12 августа 2022 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.