Генеральный директор организации планирует работать удаленно из-за границы, периодически приезжая в РФ. Необходимо заключить дополнительное соглашение к трудовому договору о дистанционной работе или генеральный директор не вправе работать удаленно из-за границы?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
Генеральный директор может работать дистанционно, в том числе и за границей. Для этого может быть оформлено дополнительное соглашение к трудовому договору.

Обоснование позиции:
1. Согласно части первой ст. 312.1 ТК РФ дистанционной работой является выполнение определенной трудовым договором трудовой функции вне места нахождения работодателя, его обособленных структурных подразделений, вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя, при условии, что для выполнения этой трудовой функции и для взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным с ее выполнением, используются информационно-телекоммуникационные сети общего пользования, в том числе сеть Интернет.
Дистанционными работниками считаются лица, заключившие трудовой договор о дистанционной работе (часть вторая ст. 312.2 ТК РФ). Как видим, дистанционная работа представляет собой способ выполнения трудовой функции, непосредственно не связанный с ее конкретным содержанием. ТК РФ не ограничивает возможность трудиться дистанционно в зависимости от должности, занимаемой работником. Следовательно, заключение дополнительного соглашения о дистанционной работе к трудовому договору с генеральным директором не противоречит нормам действующего трудового законодательства.
В силу ст. 72 ТК РФ в период действия трудового договора по соглашению сторон могут быть изменены любые условия этого договора. Нормы ТК РФ, в том числе главы 49.1, которая устанавливает особенности регулирования труда дистанционных работников, не исключают возможности изменить уже заключенный трудовой договор, внеся в него условия о дистанционном характере работы.
Следовательно, работник и работодатель вправе заключить в письменном виде соглашение об изменении условий трудового договора, изменяющее и дополняющее эти условия, в связи с тем, что работа сотрудника становится дистанционной (смотрите, например, постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2014 N 11АП-1004/14). Расторгать ранее заключенный трудовой договор и заключать новый трудовой договор, указывающий на выполнение дистанционной работы, не обязательно.
По смыслу абзаца восьмого части второй ст. 57 ТК РФ в тексте трудового договора, заключаемого с дистанционным работником, должно быть прямо указано, что работа имеет дистанционный характер.
В этой связи напомним, что ст. 57 ТК РФ установлено, что в трудовом договоре могут предусматриваться дополнительные условия, в том числе и об уточнении места работы (с указанием структурного подразделения и его местонахождения) и (или) о рабочем месте. Под местом работы следует понимать наименование и место нахождения организации, в которой работает сотрудник, а рабочее место - это конкретное место, которое занимает работник, выполняя свою трудовую функцию в организации, то есть где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя (ст. 209 ТК РФ). Расположение конкретного рабочего места работника может и не совпадать с адресом организации. Это вполне допустимо и не нарушает нормы трудового законодательства (определение Московского городского суда от 06.06.2016 N 33-18178/16).
2. Заключение с генеральным директором трудового договора о дистанционной работе само по себе не влечет нарушения норм Гражданского кодекса и Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (далее - Закон N 129-ФЗ). Осуществление директором регулярной работы, связанной с текущим руководством юридического лица вне места его нахождения, в том числе и за границей, законодательством не запрещено. Вместе с тем из ст. 13 ТК РФ следует, что федеральные законы и иные нормативные правовые акты РФ, содержащие нормы трудового права, действуют только на территории Российской Федерации. Минтруд России, ссылаясь на эту норму, разъясняет, что Трудовой кодекс РФ не предусматривает возможность заключения трудового договора о дистанционной работе ни с гражданином РФ, ни с иностранным гражданином, осуществляющими трудовую деятельность за пределами территории Российской Федерации. По мнению чиновников, сотрудничество с такими гражданами следует осуществлять в рамках гражданско-правовых отношений (письма от 16.01.2017 N 14-2/ООГ-245, от 15.04.2016 N 17-3/ООГ-378, от 05.11.2015 N 17-3/В-534, от 07.08.2015 N 17-3/В-410).
На наш взгляд, данная позиция Минтруда России по меньшей мере не бесспорна и не учитывает ряд нормативных положений, применимых к лицам, выполняющим работу за пределами территории РФ. Письма ведомства не носят нормативного характера, т.е. не обязательны для применения, а содержат рекомендательно-разъяснительную информацию. Кроме того, некоторые суды прямо указывают на возможность выполнения дистанционным работником работы на территории иностранного государства (апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 2 июня 2020 г. N 33-8432/2020 по делу N 2-5677/2019).
Однако с учетом данной позиции, а также принимая во внимание то обстоятельство, что директор предполагает время от времени въезжать на территорию РФ, возможно, следует оформить дополнительное соглашение, указав, что выполнение трудовой функции генерального директора при необходимости может осуществляться дистанционно. Дополнительное соглашение к трудовому договору об изменении соответствующих условий вступает в силу с момента его подписания работником и работодателем, если иное не будет предусмотрено самим соглашением (ст. 61 ТК РФ).

К сведению:
Для признания работы дистанционной необходимо, чтобы вся работа, поручаемая работнику в рамках трудового договора о дистанционной работе, выполнялась с использованием информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования. Если же исполнение тех или иных обязанностей, предусмотренных трудовым договором, предполагает необходимость выполнения работником каких-либо действий, которые не могут быть осуществлены с помощью таких сетей (например, при необходимости личного присутствия работника на территории или объекте, подконтрольных работодателю, для организации каких-либо мероприятий или участия в них), такую работу нельзя признать дистанционной.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Байдина Элина

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Золотых Максим

5 августа 2022 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.