С дистанционным работником заключен трудовой договор по основному месту работы. Планируется, что сотрудник будет трудиться внешним совместителем. Насколько известно, данный сотрудник будет проживать не на территории России, а на территории Республики Сербия. Можно ли его сразу перевести на место внешнего совместителя посредством заключения дополнительного соглашения к трудовому договору или же нужно уволить с основного места работы и принять по гражданско-правовому договору?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Заключение трудового договора о дистанционной работе по правилам главы 49.1 ТК РФ с гражданином, постоянно проживающим на территории Республики Сербия, и применение российского трудового права к возникшим в связи с этим отношениям невозможно. Полагаем, что сотрудничество с таким гражданином следует осуществлять в рамках гражданско-правовых отношений.

Обоснование вывода:
Совместительством признается выполнение работы по отдельному трудовому договору в свободное от основной работы время (часть первая ст. 282 ТК РФ). Работа по совместительству может выполняться работником как по месту его основной работы (внутреннее совместительство), так и у других работодателей (внешнее совместительство) (часть первая ст. 60.1, часть третья ст. 282 ТК РФ).
Если основное место работы работника становится для него местом работы по совместительству, на наш взгляд, необходимо уволить данного работника и после заключения им трудового договора с новым работодателем оформить новый трудовой договор о работе на условиях совместительства. Иной способ, в частности, не расторгая трудового договора, изменение его путем включения в него условия о совместительстве, на наш взгляд, не будет соответствовать законодательству.
Увольнение в данном случае может быть произведено по инициативе работника (п. 3 части первой ст. 77 ТК РФ) или по соглашению сторон (п. 1 части первой ст. 77 ТК РФ).
Оформление новых трудовых отношений с работником производится в обычном порядке, предусмотренном для приема совместителей на работу. Вносить какие бы то ни было записи в трудовую книжку не нужно, все записи о работе по совместительству делаются по желанию работника его новым работодателем по основному месту работы (ст. 66 ТК РФ).
Поступить иным способом, в частности, не расторгая трудового договора, изменить его путем включения в него условия о совместительстве, было бы неправильно по следующим причинам.
Статья 72 ТК РФ предоставляет работнику и работодателю право изменять по письменному соглашению сторон любые определенные сторонами условия трудового договора. Возможность оформить дополнительное соглашение к трудовому договору в ситуации, когда работа по совместительству становится для сотрудника основной, подтвердил Роструд в письме от 22.10.2007 N 4299-6-1. Основываясь только на нормах ТК РФ, регулирующих порядок изменения и прекращения трудового договора, можно прийти к выводу о праве сторон заключить дополнительное соглашение и в обратной ситуации, когда работа у данного работодателя, являющаяся для сотрудника основным местом работы, признается работой по совместительству.
Однако из определения совместительства, содержащегося в части первой ст. 282 ТК РФ, следует, что работа по совместительству может появиться только тогда, когда у сотрудника уже имеется основное место работы. Поэтому, на наш взгляд, неправильно считать работника совместителем и оформлять его таковым, зная, что у него нет основного места работы. Отсюда следует вывод, что изменяющее трудовой договор соглашение сторон о признании основного места работы работой по совместительству хотя и соответствует ст. 72 ТК РФ, но формально не соответствует определению совместительства.
Кроме того, с учетом существующего нормативно-правового регулирования оформить переход основного работника в категорию внешних совместителей без увольнения на практике представляется крайне затруднительным.
Дело в том, что записи о работе по совместительству допустимо вносить только по основному месту работы (часть пятая ст. 66 ТК РФ). Соответственно, работодатель, работа у которого стала работой по совместительству, уже не может вносить записи в трудовую книжку. Поэтому даже запись об изменении характера работы с основного на совместительство он вносить не вправе.
Также не ясно, как в такой ситуации должен применяться п. 36 Порядка ведения и хранения трудовых книжек, утвержденного приказом Минтруда России от 19.05.2021 N 320н. Согласно этому пункту при увольнении работника записи, внесенные в его трудовую книжку за время работы у данного работодателя, заверяются подписью работодателя или лица, ответственного за ведение трудовых книжек, печатью работодателя (кадровой службы) (при наличии печатей). Если трудовой договор не прекращается, то в момент перехода сотрудника из категории основных работников в совместители ему на руки выдается трудовая книжка, последний блок записей в которой остается не заверенным печатью и подписями, а это не соответствует общим принципам ведения трудовых книжек.
При этом нужно учитывать, что в соответствии с частью второй ст. 57 ТК РФ одним из обязательных условий трудового договора является условие о месте работы. В качестве места работы дистанционного работника должно быть указано место выполнения им трудовой деятельности (наименование населенного пункта)*(1).
Из ст. 13 ТК РФ следует, что федеральные законы и иные нормативные правовые акты РФ, содержащие нормы трудового права, действуют только на территории РФ. Минтруд России, ссылаясь на эту норму, разъясняет, что Трудовой кодекс РФ не предусматривает возможность заключения трудового договора о дистанционной работе с гражданином РФ, осуществляющими трудовую деятельность за пределами территории РФ (смотрите письмо от 15.02.2022 N 14-4/10/В-1848, а также определение Краснодарского краевого суда от 18.02.2021 N 22-676/2021, определение Красноярского краевого суда от 25.05.2022 N 33-4185/2022). По мнению чиновников, сотрудничество с такими гражданами следует осуществлять в рамках гражданско-правовых отношений (письма Минтруда России от 16.01.2017 N 14-2/ООГ-245, от 15.04.2016 N 17-3/ООГ-378, от 05.11.2015 N 17-3/В-534, от 07.08.2015 N 17-3/В-410). Аналогичной позиции придерживается и Роструд (смотрите, например, ответ 1, ответ 2, ответ 3 на информационном портале "Онлайнинспекция.РФ").
На наш взгляд, с учетом статей 10, 11 и 13 ТК РФ правильнее говорить о том, что выполнение работы по трудовому договору на территории иностранного государства возможно, однако на такие трудовые отношения российское законодательство по умолчанию не распространяется. В то же время международным договором РФ может быть предусмотрено иное (смотрите, например, ст. 44 Договора между Российской Федерацией и Республикой Польша о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам (Варшава, 16.09.1996), ст. 26 Договора между Российской Федерацией и Монголией о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам (Улан-Батор, 20.04.1999)). Иными словами, заключить трудовой договор (дополнительное соглашение к трудовому договору) о дистанционной работе по правилам главы 49.1 ТК РФ и применять российское трудовое право к возникшим отношениям, если при этом в качестве места работы будет определена территория иностранного государства, можно только в том случае, если договор РФ с таким государством это позволяет.
О существовании подобного соглашения между Российской Федерацией и Республикой Сербия нам неизвестно, в связи с чем, полагаем, заключение трудового договора о дистанционной работе по правилам главы 49.1 ТК РФ и применение российского трудового права к отношениям, возникшим на территории указанного государства, невозможно*(2). Сотрудничество с постоянно проживающим в Сербии гражданином следует осуществлять в рамках гражданско-правовых отношений.
Нельзя при этом не отметить, что нам не удалось обнаружить примеров судебной практики, где рассматривался бы вопрос привлечения работодателя к административной ответственности за факт заключения трудового договора с работником, осуществляющим трудовую деятельности за пределами РФ (смотрите также ответ 4 Роструда на информационном портале "Онлайнинспекция.РФ").

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Панова Наталья

Ответ прошел контроль качества

29 июля 2022 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. 

-------------------------------------------------------------------------
*(1) Смотрите Энциклопедию решений. Место работы дистанционного работника.
*(2) Для справки: Действующие международные договоры Российской Федерации о трудовой деятельности (подготовлено экспертами компании ГАРАНТ).