Работник отсутствует на работе более 2 лет. Подал иск работодателю о взыскании средней заработной платы. Не уволен. Как уволить работника за прогул в ходе судебного процесса? Все письма о даче объяснений возвращаются обратно, работник их не получил

Работник отсутствует на работе более 2 лет. Подал иск работодателю о взыскании средней заработной платы. Не уволен. Как уволить работника за прогул в ходе судебного процесса? Все письма о даче объяснений возвращаются обратно, работник их не получил. Каковы образцы актов при длительном прогуле? Какова судебная практика в аналогичных ситуациях?

Сразу отметим, что увольнять сотрудника за прогул до его появления на работе не рекомендуется, поскольку всегда есть вероятность, что причины его отсутствия окажутся уважительными, а сотрудник не имел возможности сообщить о них работодателю (например, длительная тяжелая болезнь).

Если работодатель все же решит пойти на риск и уволить отсутствующего работника за прогул, он обязан в полной мере соблюсти общий порядок применения дисциплинарных взысканий, установленный ст. 193 ТК РФ.

Привлечение работника к дисциплинарной ответственности допускается в случаях, когда работодатель установил конкретную вину работника и доказал ее в установленном порядке. Если возникает спор о законности увольнения, бремя доказывания факта совершения работником прогула лежит на работодателе (п. 38 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2, далее - Постановление Пленума N 2). Соответственно, увольнять сотрудника за прогул целесообразно только при наличии у работодателя данных, подтверждающих неуважительность причин отсутствия сотрудника на работе (смотрите также письмо Роструда от 11.07.2006 N 1074-6-1, ответ с портала Роструда "Онлайнинспекция.РФ").

В первую очередь работодателю необходимо уложиться в сроки применения дисциплинарного взыскания, установленные ст. 193 ТК РФ.

Уволить за прогул можно не позднее 1 месяца со дня его обнаружения, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников, и не позднее 6 месяцев со дня его совершения.

Днем обнаружения прогула при этом следует считать день, когда лицу, которому по работе подчинен работник, стало известно о совершении проступка независимо от того, наделено ли оно правом наложения дисциплинарных взысканий (п. 34 Постановления Пленума N 2).

Проверяя соблюдение сроков, нужно учитывать, что каждый день отсутствия сотрудника на работе без уважительной причины является проступком, а значит, самостоятельным основанием для увольнения работника.

Предусмотренный трудовым законодательством порядок применения дисциплинарного взыскания (ст. 193 ТК РФ) в принципе не возлагает на работодателя обязанность издавать какой-либо документ, фиксирующий факт совершения работником проступка. Само по себе отсутствие документов, фиксирующих проступок работника, не является нарушением процедуры привлечения его к дисциплинарной ответственности (определение Санкт-Петербургского городского суда от 23.08.2011 N 33-12897/2011, определение Кировского областного суда от 12.07.2012 N 33-2160).

В частности, нет необходимости издавать акт об отсутствии работника на рабочем месте при прогуле (определение СК Челябинского областного суда от 01.09.2011 N 33-9495/2011).

Однако, если работодатель не будет располагать документом, фиксирующим факт прогула, это может создать для него трудности в доказывании правомерности привлечения работника к дисциплинарной ответственности. В то же время с этой целью работодатель может прибегнуть к любым другим доказательствам. Например, данным пропускной системы, материалам видеофиксации и т.д. (смотрите, например, определение Московского городского суда от 22.04.2019 N 33-18889/2019, определение Красноярского краевого суда от 25.01.2012 N 33-376, решение Кандалакшского районного суда Мурманской области от 24.10.2011 N 2-1112).

Что же касается акта, то он фактически является способом фиксации свидетельских показаний, подтверждающих отсутствие работника на работе, что также в дальнейшем может быть использовано для доказывания совершения работником прогула. Каких-либо требований к наименованию такого документа, его составителям и подписантам, срокам и периодичности его издания закон не устанавливает. Обязанность составлять такой документ в отношении каждого рабочего дня отсутствия работника отдельно законом также не предусмотрена. Соответственно, на наш взгляд, нет никаких препятствий для того, чтобы составить такой документ в отношении всего периода отсутствия работника на работе (смотрите, например, решение Пролетарского районного суда г. Твери Тверской области от 27.03.2018 N 2-372/2018, решение Кандалакшского районного суда Мурманской области от 24.10.2011 N 2-1112). Главное, чтобы подписанты акта действительно могли подтвердить факт отсутствия работника на работе в течение каждого дня соответствующего периода.

Вместе с тем, в случае отсутствия работника на рабочем месте не один день, считаем целесообразно составлять такие акты ежедневно в течение всего периода отсутствия на случай, если какие-либо из дней окажутся за рамками представленного впоследствии работником документа, объясняющего уважительность причин неявки на рабочее место (смотрите Примерную форму акта об отсутствии сотрудника на рабочем месте (подготовлено экспертами компании ГАРАНТ).

Факт отсутствия работника также следует зафиксировать в табеле учета рабочего времени. Если табель ведется по одной из форм, утвержденных постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 N 1, дни отсутствия работника на работе отмечаются путем проставления буквенного кода "НН" или цифрового кода "30", который затем, когда точно станет известно, что уважительных причин отсутствия не было, исправляется на код "ПР" ("24").

В соответствии с частью первой ст. 193 ТК РФ до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение о причинах отсутствия в конкретные рабочие дни. Данное положение направлено на обеспечение объективной оценки фактических обстоятельств, послуживших основанием для привлечения работника к дисциплинарной ответственности, и на предотвращение необоснованного применения дисциплинарного взыскания (определение Конституционного Суда РФ от 23.09.2010 N 1178-О-О).

Например, представитель работодателя может сделать это при личной встрече, которая не обязательно должна проходить в месте работы. Соответственно, работодатель вправе использовать любой удобный ему способ, если он позволяет впоследствии подтвердить сам факт направления такого требования (определение Московского городского суда от 06.11.2012 N 11-24872). Можно направить требование о представлении письменного объяснения почтой. Однако в таком случае нужно располагать доказательствами того, что работник получил данное требование (личная подпись работника должна стоять в уведомлении о вручении). Если письмо возвращено отправителю по любой причине, его отправку нельзя считать надлежащим затребованием письменного объяснения. Работодатель в течение периода длительного отсутствия работника может периодически направлять ему письма с требованием о даче объяснений, ожидая, когда работник лично распишется в уведомлении.

Судебная практика противоречива по данному вопросу. Часть судов исходят из того, что неполучение работником уведомлений в такой ситуации не может быть расценено как неисполнение работодателем обязанности по истребованию объяснений и не свидетельствует о нарушении порядка увольнения (определения Шестого КСОЮ от 04.02.2021 N 8Г-27668/2020[88-967/2021-(88-26509/2020)], от 04.06.2020 N 8Г-9963/2020[88-10988/2020]; Иркутского областного суда от 01.06.2020 N 33-2653/2020; Приморского краевого суда от 24.09.2019 N 33-10214/2019; Челябинского областного суда от 23.09.2019 N 11-11853/2019; Свердловского областного суда от 07.12.2018 N 33-21460/2018, от 18.12.2015 N 33-18854/2015). Однако представлена в судебной практике и противоположная точка зрения по данному вопросу (определения Новгородского областного суда от 07.04.2021 N 33-588/2021, от 14.10.2020 N 33-1806/2020; Краснодарского краевого суда от 20.07.2020 N 33-13956/2020).

При этом должен соблюдаться общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом, в том числе и со стороны самих работников. В частности, суды признают злоупотреблением правом со стороны работника умышленное неполучение направленных ему работодателем писем с уведомлением о даче письменных объяснений о причинах отсутствия на рабочем месте (определение Московского городского суда от 24.04.2017 N 33-14979/17). При установлении судом факта злоупотребления работником правом суд может отказать в удовлетворении его иска о восстановлении на работе (изменив при этом по просьбе работника, уволенного в период временной нетрудоспособности, дату увольнения), поскольку в указанном случае работодатель не должен отвечать за неблагоприятные последствия, наступившие вследствие недобросовестных действий со стороны работника (п. 27 Постановления Пленума N 2).

Если по истечении двух рабочих дней объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт. В случае отправки требования по почте два дня отсчитываются с даты получения работником письма. Непредставление работником письменного объяснения не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания (часть вторая ст. 193 ТК РФ).

На основании акта об отсутствии на рабочем месте, а также письменного объяснения, свидетельствующего о неуважительности причин неявки, либо акта о непредставлении сотрудником письменного объяснения работодатель издает приказ (распоряжение) об увольнении.

С готовым приказом необходимо ознакомить работника под подпись. В случае, когда приказ (распоряжение) о прекращении трудового договора невозможно довести до сведения работника, на приказе (распоряжении) производится соответствующая запись (ст. 84.1 ТК РФ). На основании приказа об увольнении делается запись в трудовую книжку работника.

Отрезок времени между последним днем заактированного прогула, о котором работодатель затребовал объяснение, и днем издания приказа об увольнении не должен превышать одного месяца. Если уложиться в указанный срок не получилось, необходимо в отношении более поздних дней прогула повторить всю процедуру начиная с составления акта об отсутствии и затребования объяснения от работника.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Ипполитова Ирина

Ответ прошел контроль качества

28 июня 2024 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.