Иностранная организация осуществляет деятельность по предоставлению прав пользования (лицензий) на собственное программное обеспечение (основная деятельность). Может ли такая организация признаваться активной иностранной компанией в понимании п. 3 ст. 25.13-1 НК РФ?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
В общем случае иностранные организации, специализирующиеся на деятельности по предоставлению прав пользования (лицензий) программным обеспечением, не будут признаваться активными иностранными компаниями, поскольку доля дохода от такой деятельности в общем объеме их доходов будет составлять более 20 процентов. В то же время, если доля доходов от пассивной деятельности указанных организаций не будет превышать 20 процентов, они могут признаваться активными иностранными компаниями.

Обоснование вывода:
На основании подп. 4 п. 1 ст. 25.13-1 НК РФ прибыль контролируемой иностранной компании (за исключением фиксированной прибыли контролируемой иностранной компании, в отношении которой физическим лицом представлено в налоговый орган уведомление о переходе на уплату НДФЛ с фиксированной прибыли в порядке и на условиях, которые установлены главой 23 НК РФ) освобождается от налогообложения в порядке и на условиях, установленных НК РФ, если контролируемая иностранная компания является активной иностранной компанией.
Согласно п. 3 ст. 25.13-1 НК РФ в целях п. 1 ст. 25.13-1 НК РФ активной иностранной компанией признается иностранная организация, у которой доля доходов, указанных в п. 4 ст. 309.1 НК РФ, за период, за который в соответствии с личным законом этой иностранной организации составляется финансовая отчетность за финансовый год, составляет не более 20 процентов в общей сумме доходов организации по данным такой финансовой отчетности за указанный период (смотрите также п. 6.1 ст. 25.13-1 НК РФ). При этом финансовой отчетностью для целей НК РФ признается неконсолидированная финансовая отчетность организации.
Пунктом 4 ст. 309.1 НК РФ, в свою очередь, определен открытый перечень доходов от пассивной деятельности. Подпунктом 4 п. 4 ст. 309.1 НК РФ предусмотрено, что к ним относятся доходы от использования прав на объекты интеллектуальной собственности, в частности платежи любого вида, получаемые в качестве возмещения за использование или за предоставление права использования любого авторского права на произведения литературы, искусства или науки, включая кинематографические фильмы и фильмы или записи для телевидения или радиовещания, использование (предоставление права использования) любых патентов, товарных знаков, чертежей или моделей, планов, секретной формулы или процесса либо использование (предоставление права использования) информации, касающейся промышленного, коммерческого или научного опыта. Перечень такого рода доходов также является открытым.
В силу подп. 2 п. 1 ст. 1225 ГК РФ программы для ЭВМ являются результатами интеллектуальной деятельности, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью). Соответственно, они относятся к объектам интеллектуальной собственности для целей налогообложения (п. 1 ст. 11 НК РФ, дополнительно смотрите письма Минфина России от 13.05.2021 N 03-07-08/36254, от 15.10.2019 N 03-03-06/2/79044, от 14.05.2019 N 03-03-06/1/34302).
Это означает, что доходы от предоставления прав пользования (лицензий) программным обеспечением относятся к доходам от пассивной деятельности, поименованным в подп. 4 п. 4 ст. 309.1 НК РФ.
Следовательно, в общем случае иностранные организации, специализирующиеся на деятельности по предоставлению прав пользования (лицензий) программным обеспечением, не будут признаваться активными иностранными компаниями, поскольку доля дохода от такой деятельности в общем объеме их доходов будет составлять более 20 процентов. В то же время, если доля доходов от пассивной деятельности указанных организаций не будет превышать 20 процентов, они могут признаваться активными иностранными компаниями.
Официальных разъяснений и материалов судебной практики по данному вопросу нами не обнаружено.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
кандидат экономических наук Игнатьев Дмитрий

Ответ прошел контроль качества

5 августа 2022 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.