Учредитель общества - физическое лицо (100% доля акций в уставном капитале) предоставил обществу денежные средства по договору займа. В последующем обязательства по займу были прекращены путем заключения соглашения о прощении долга. Вправе ли общество не учитывать суммы прощенного долга по займу при определении налоговой базы по налогу на прибыль на основании подп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ, с учетом писем Минфина России: от 08.06.2021 N 03-03-06/1/44932, от 04.06.2021 N 03-03-06/1/43836, от 21.05.2021 N 03-03-06/1/39010, от 14.05.2021 N 03-03-06/1/36775?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
Согласно новым разъяснениям Минфина России, в случае прощения долга по договору займа физическим лицом - заимодавцем, являющимся учредителем со 100% долей участия в данной организации, у организации-заемщика существует обязанность отражения суммы займа во внереализационных доходах по налогу на прибыль.
Ранее позиция ведомства была иной.

Обоснование позиции:
Из положений ГК РФ следует, что обязательства могут прекращаться их надлежащим исполнением (ст. 408 ГК РФ), отступным (ст. 409 ГК РФ), новацией (ст. 414 ГК РФ), зачетом (ст. 410 ГК РФ), прощением долга (ст. 415 ГК РФ), а также по другим основаниям, предусмотренным главой 26 ГК РФ.
Согласно п. 1 ст. 415 ГК РФ обязательство прекращается прощением долга - освобождением кредитором должника от лежащих на нем имущественных обязанностей, если это не нарушает прав других лиц в отношении имущества кредитора.
Согласно п. 34 постановления Пленума ВС РФ от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" (далее - Постановление ВС РФ N 6) прощение долга представляет собой двустороннюю сделку с подразумеваемым по общему правилу согласием должника на ее совершение: обязательство считается прекращенным с момента получения должником уведомления кредитора о прощении долга, если иное не предусмотрено соглашением сторон.
Согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.
При этом прибылью в целях налогообложения для российских организаций, не являющихся участниками консолидированной группы налогоплательщиков, признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ (п. 1 ст. 247 НК РФ).
В соответствии с п. 1 ст. 248 НК РФ к доходам в целях главы 25 НК РФ относятся:
- доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав, определяемые в порядке, установленном ст. 249 НК РФ;
- внереализационные доходы, определяемые в порядке, установленном ст. 250 НК РФ.
На основании п. 1 ст. 41, п. 1 ст. 248, п. 18 ст. 250, подп. 1, 4 ст. 271, п. 1 ст. 274 НК РФ при формировании налоговой базы по налогу на прибыль организаций (далее - Налог) учитываются внереализационные доходы в виде сумм кредиторской задолженности (обязательства перед кредиторами), списанной в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям (за рядом предусмотренных п. 18 ст. 250 НК РФ исключений, не актуальных для организации-должника в рассматриваемой ситуации). Это правило применяется и при списании кредиторской задолженности на основании соглашения о прощении долга, что следует, например, из писем Минфина России от 07.03.2019 N 03-03-06/1/14970, от 12.09.2017 N 03-03-06/1/58668, от 11.09.2015 N 03-03-06/2/52381.
Наряду с этим нужно учитывать, что подп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ в редакции, действующей с 23.11.2020 (подп. "а" п. 20 ст. 2, ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 23.11.2020 N 374-ФЗ, далее - Закон N 374-ФЗ), выводит из-под налогообложения доходы в виде имущества, имущественных прав, полученных российской организацией безвозмездно от физического лица, если такое физическое лицо прямо и (или) косвенно участвует в такой организации и доля такого участия в уставном (складочном) капитале (фонде) такой организации, определенная в соответствии с положениями ст. 105.2 НК РФ, составляет не менее 50 процентов. При этом полученное имущество, имущественные права не признаются доходом для целей налогообложения только в том случае, если в течение одного года со дня их получения указанные имущество, имущественные права (за исключением денежных средств) не передаются третьим лицам.
Действие обновленной редакции подп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ, которая теперь применяется и в отношении имущественных прав, распространяется на правоотношения, возникшие с 01.01.2020 (ч. 9 ст. 9 Закона N 374-ФЗ).
При этом в соответствии с п. 2 ст. 130 ГК РФ деньги признаются движимым имуществом*(1).
Согласно одной позиции, имущество в виде суммы обязательства по займу, в случае когда это обязательство прекращено прощением долга заимодавцем-учредителем с долей участия 100% (как и с долей участия более 50%), не учитывается в составе доходов для целей налогообложения прибыли на основании подп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ (письма УФНС России по г. Москве от 29.08.2011 N 16-15/083468@.2, от 04.12.2009 N 16-15/128355, письма Минфина России от 14.12.2015 N 03-03-07/72930, от 25.08.2014 N 03-03-06/1/42281, от 30.09.2013 N 03-03-06/1/40367, от 19.10.2011 N 03-03-06/1/678, от 11.10.2011 N 03-03-06/1/652, от 02.08.2011 N 03-03-06/1/445, от 06.07.2011 N 03-03-06/1/405, от 21.10.2010 N 03-03-06/1/656, от 14.10.2010 N 03-03-06/1/646, от 17.04.2009 N 03-03-06/1/259, от 27.03.2009 N 03-03-05/55, от 06.03.2009 N 03-03-06/1/112, от 03.03.2009 N 03-03-06/1/106, от 21.01.2009 N 03-03-06/1/27, от 17.12.2008 N 03-03-06/1/691, ФНС России от 02.05.2012 N ЕД-3-3/1581@, от 22.05.2009 N 3-2-13/76). Такая позиция изложена в постановлении АС Центрального округа от 27.01.2015 N Ф10-4686/14*(2).
Однако в соответствии с другой позицией при прекращении долгового обязательства путем прощения физлицом, доля участия которого в уставном (складочном) капитале (фонде) организации составляет не менее 50%, соответствующие суммы учитываются в составе внереализационных доходов (письма Минфина России от 08.06.2021 N 03-03-06/1/44932, от 04.06.2021 N 03-03-06/1/43836, от 21.05.2021 N 03-03-06/1/39010, от 14.05.2021 N 03-03-06/1/36775) и к таким операциям не применяются правила подп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ. Такая операция, по сути, преследует цель не передачу имущества (имущественных прав), а прекращение задолженности (письмо Минфина России от 21.05.2021 N 03-03-06/1/38962).
Прощение долга является одним из оснований прекращения обязательств (ст. 415 ГК РФ) и не может безусловно квалифицироваться как дарение (п. 3 информационного письма Президиум ВАС РФ от 21.12.2005 N 104, постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2010 N 2833/10).
Кроме того, исходя из правовой позиции, изложенной в определении ВАС РФ от 21.03.2014 N ВАС-2494/14 по делу N А32-21786/2011, прощение долга по займам не может рассматриваться в качестве безвозмездно полученного имущества по причине отсутствия факта передачи денежных средств (речь шла о прощенных процентах по займу).
При этом согласно п. 31 Постановления ВС РФ N 6, само по себе заключение кредитором и должником соглашения о прощении долга не свидетельствует о совершении ими безвозмездной сделки. В основе возмездности соответствующего соглашения может лежать взаимосвязь между прощением долга и получением кредитором имущественной выгоды по какому-либо обязательству, достижение кредитором иного экономического интереса, прямо не связанного с прощением долга и т.п. Прощение долга не свидетельствует о заключении договора дарения, если совершается кредитором в отсутствие намерения одарить должника. Отношения кредитора и должника по прощению долга квалифицируются судом как дарение только в том случае, если будет установлено намерение кредитора освободить должника от обязанности по уплате долга в качестве дара (п. 3 ст. 423 ГК РФ).
Таким образом, наличие второй позиции не позволяет полностью исключить риск претензий со стороны налоговых органов при неотражении дохода вследствие списания задолженности по договору займа, выданного единственным учредителем, в результате прощения долга.
В основе этой позиции лежит аргумент о том, что с учетом ст. 407 и 415 ГК РФ прощение долга представляет собой способ прекращения обязательства по первоначальному возмездному договору, в связи с этим нельзя считать сумму прощенного долга, в том числе по договору займа, безвозмездно полученным имуществом (ст. 572 ГК РФ).
Исходя из этой логики, для целей налогообложения прибыли операция рассматривается как списание кредиторской задолженности, то есть как облагаемая налогом на прибыль на основании п. 18 ст. 250 НК РФ вне зависимости от доли учредителя в уставном капитале организации.
Приведем судебную практику.
В постановлении Пятнадцатого ААС от 20.09.2020 N 15АП-12410/20 по делу N А53-25/2020 (смотрите также постановление АС Северо-Кавказского округа от 17.12.2020 N Ф08-10544/20 по делу N А53-25/2020) рассмотрено применение нормы в периоде, когда норма подп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ еще не содержала формулировки имущественные права.
Итак, по мнению судей, по сумме долга, прощенного учредителем (основной долг и проценты), ООО была заявлена льгота подп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ, с приведением следующих доводов. Денежные средства, ранее полученные по договору займа и оставшиеся в распоряжении заемщика на дату прощения долга для целей налогообложения прибыли, признаются безвозмездно полученным имуществом (п. 2 ст. 248 НК РФ, письма Минфина России от 14.12.2015 N 03-03-07/72930, от 11.10.2011 N 03-03-06/1/652). Сумма прощенного долга признается в составе внереализационных доходов на дату прощения долга. Если же заимодавцем является учредитель, доля которого в уставном капитале должника составляет более 50%, то сумма прошенного долга не учитывается в составе внереализационных доходов при определении налоговой базы но налогу на прибыль (п. 8 ст. 250 НК РФ, подп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ, пп. 1, 4 ст. 271 НК РФ, письмо Минфина России от 19.10.2011 N 03-03-06/1/678).
Однако суд указал, что данный довод ООО не соответствует позиции, отраженной в НК РФ и пояснениях к нему. Сказано в отношении положений пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ, что при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества, полученного российской организацией безвозмездно от соответствующих организаций и физических лиц, определенных указанным подп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ. При этом под имуществом в ГК РФ понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с ГК РФ (п. 2 ст. 38 ГК РФ). Таким образом, имущественные права, в т.ч. права требования долга, не относятся к имуществу для целей налогообложения. ОАО какого-либо имущества в связи с прощением ООО кредиторской задолженности не передавал, а произвел списание права требования долга по договору займа . В связи с этим, исходя из п. 8 и п. 18 ст. 250 НК РФ, данная кредиторская задолженность должна включаться в состав внереализационных доходов ООО. Аналогичное мнение содержится в письмах Минфина России от 09.06.2018 N 03-03-06/1/39792, от 14.06.2018 N 03-03-06/1/40792, от 19.02.2019 N 03-03-06/1/10527, от 07.03.2019 N 03-03-06/1/14970, от 05.04.2019 N 03-03-06/1/23924, а также в Определении ВС РФ от 29.11.2016 N 304-КГ16-15623. В соответствии с вышеизложенным, решение в части включения в состав внереализационных доходов ООО сумм прощенной кредитором задолженности и уменьшения на данную сумму заявленных организацией убытков является правомерным.
В постановлении Шестнадцатого ААС от 25.07.2017 N 16АП-2392/16 суд указал, что сумма прощенного долга учредителем по займу является прочими доходами и в соответствии с п. 18 ст. 250 НК РФ подлежит налогообложению налогом на прибыль как внереализационный доход. Для целей налогообложения данную сделку следует рассматривать как списание кредиторской задолженности, которая включается в состав внереализационных доходов на основании п. 18 ст. 250 НК РФ.
А в постановлении Пятнадцатого ААС от 01.10.2019 N 15АП-16003/19 (постановлением АС Северо-Кавказского округа от 12.02.2020 N Ф08-12675/19 оставлено без изменения) сказано, что денежные средства, ранее полученные по договору займа и остающиеся в распоряжении заемщика на дату прощения долга для целей налогообложения прибыли, признаются безвозмездно полученным имуществом (п. 2 ст. 248 НК РФ, смотрите письма Минфина России от 14.12.2015 N 03-03-07/72930, от 11.10.2011 N 03-03-06/1/652). Сумма прощённого долга признается в составе внереализационных доходов на дату прощения долга. Кредиторская задолженность в сумме процентов по займу, прощённой должнику, также включается в состав внереализационных доходов должника. При этом не имеет значения, является заимодавец учредителем или нет и какова его доля в уставном капитале должника. Это обусловлено тем, что при прощении долга по уплате процентов по займу отсутствует факт получения должником денежных средств и, соответственно, норма подп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ к данным суммам не применяется (п. 18 ст. 250 НК РФ, подп. 1 п. 4 ст. 271 НК РФ).
Подобные выводы сделаны в постановлении Пятнадцатого ААС от 05.06.2017 N 15АП-6942/17. Здесь сказано, что если заимодавцем является учредитель, доля которого в уставном капитале должника составляет более 50%, то сумма прощенного им долга не учитывается в составе внереализационных доходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций (подп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ, письмо Минфина России от 19.10.2011 N 03-03-06/1/678). Кредиторская задолженность в сумме процентов по займу, прощенной должнику, включается в состав внереализационных доходов должника.
Актуальных ныне действующей формулировке нормы подп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ (с учетом включения в нее имущественных прав) материалов судебной практики по аналогичным ситуациям нами не обнаружено.
Учитывая появление новой позиции Минфина России, для более объективной оценки налоговых рисков организация может обратиться за соответствующими разъяснениями непосредственно в Минфин России (подп. 2 п. 1 ст. 21 НК РФ).

Рекомендуем также ознакомиться с материалами:
- Энциклопедия решений. Учет имущества, полученного от учредителей;
- Энциклопедия решений. Прощение долга;
- Вопрос: Налоговые последствия при соглашении между организациями о прощении процентов по договору займа с условием оплаты суммы основного долга (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, май 2020 г.);
- Вопрос: ООО находится на общем режиме налогообложения. Списан беспроцентный заем учредителя - физического лица (доля в уставном капитале - 100%). Каково налогообложение в случае прощения долга заимодавцем? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, апрель 2019 г.).

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Ситдиков Ирек

Ответ прошел контроль качества

13 августа 2021 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. 

-------------------------------------------------------------------------
*(1) Согласно ст. 128 ГК РФ к объектам гражданских прав относятся вещи, включая наличные деньги, иное имущество, в том числе безналичные денежные средства.
*(2) Причем положения подп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ применяются только в отношении основной суммы долга (без учета задолженности по процентам) (письма Минфина России от 30.09.2013 N 03-03-06/1/40367, УФНС России по г. Москве от 29.08.2011 N 16-15/083468@.2, а также письмо Минфина России от 30.11.2018 N 03-03-06/1/86629). По мнению уполномоченных органов, сумма прощенного долга в виде процентов по кредиту (займу) не может рассматриваться в качестве безвозмездно полученного имущества по причине отсутствия факта передачи средств. Следовательно, прощенные проценты подлежат включению в состав внереализационных доходов заемщика на основании п. 18 ст. 250 НК РФ вне зависимости от того, что заимодавец владеет более чем 50% уставного капитала заемщика. Смотрите также Вопрос: ООО имеет большую задолженность по договорам займа с учредителем (юридическое лицо, доля в уставном капитале - 100%) (сумма основного долга и проценты), что негативно влияет на расчет чистых активов. Для увеличения чистых активов стороны подписали соглашение о прощении долга по процентам. Как организации должны отразить эту операцию в бухучете и для целей налога на прибыль (организации применяют метод начисления)? Может ли соглашение о прощении долга по процентам быть расценено как дарение и признано недействительным? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, сентябрь 2019 г.).