Как правильно определить цену каждой позиции спецификации к контракту, заключаемому в соответствии с Законом N 44-ФЗ: согласно коэффициенту снижения или каким-либо иным способом? Может ли цена отдельной позиции спецификации превышать цену, определенную в отношении этой позиции по результатам определения и обоснования НМЦК?

Согласно ч. 1 ст. 34 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом (при закрытых закупках), документацией о закупке, заявкой участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с данным Законом извещение или приглашение принять участие в определении контрагента, документация, заявка не предусмотрены. Цена контракта, заключаемого по итогам конкурентных процедур, как это следует из подп. "б" п. 1 ч. 2 ст. 51, п. 1 ч. 14 ст. 73, ч. 8 ст. 74, ч. 13 ст. 75, ч. 8 ст. 76 Закона N 44-ФЗ, определяется предложением победителя, определенного по итогам соответствующей процедуры. При этом по общему правилу в проект контракта, заключаемого по итогам электронной процедуры, включается именно цена, предложенная участником закупки, с которым заключается контракт (подп. "б"-"в" п. 1 ч. 2 ст. 51 Закона N 44-ФЗ).

Как видно из приведенных норм, механизма уточнения стоимости отдельных позиций товаров, предусмотренных спецификацией проекта контракта, с учетом пожеланий победителя закупки, Законом N 44-ФЗ не предусмотрено*(1). При этом, по мнению контролирующих органов, итоговая стоимость каждой позиции спецификации определяется заказчиком пропорционально коэффициенту снижения от цены позиции товара, рассчитанной при определении начальной (максимальной) цены контракта (далее - НМЦК), при условии, что такая цена позиции товара была указана в проекте контракта (смотрите письмо Минфина России от 30 июля 2020 г. N 24-01-08/66822, письмо Минфина России от 8 ноября 2019 г. N 24-03-07/86202, письмо ФАС России от 06.08.2018 N АЦ/61403/18, письмо Минфина России от 4 октября 2017 г. N 24-01-06/64782)*(2).

Однако на практике, разумеется, у каждого поставщика существует индивидуальный механизм формирования цены каждого товара и, соответственно, общего ценового предложения, которое при победе именно этого поставщика и становится ценой контракта (подп. "б" п. 1 ч. 2 ст. 51 Закона N 44-ФЗ). Исходя из этого, если цены, сформированные заказчиком путем применения понижающего коэффициента ко всем начальным (максимальным) ценам, отраженным в извещении о проведении закупки, не совпадают с ценами, сформированными самим поставщиком исходя из данных его бухгалтерского учета, поставщик вправе полагать, что данное условие контракта не соответствует положениям заявки, что является основанием для формирования протокола разногласий (подп. "а" п. 2 ч. 3 ст. 51 Закона N 44-ФЗ). При этом заказчик не может заявлять о нарушении поставщиком положений Закона N 44-ФЗ, поскольку, как указывалось выше, сам этот Закон требований о применении понижающего коэффициента к составляющим цены контракта не содержит, это является только логическим следствием из необходимости формирования контракта при условии, что заказчик не проводит переговоров с поставщиком.

Следовательно, в случае, если в извещении об осуществлении закупки заказчиком не было включено условие о применении "понижающего коэффициента" за единицу товара пропорционально снижению начальной (максимальной) цены, предложенной участником закупки, не исключено право победителя указать в спецификации свои цены на товары, а не цены, рассчитанные заказчиком, при условии, что общая итоговая сумма цен всех товаров будет соответствовать цене контракта, предложенной поставщиком (смотрите ответ на вопрос 71 письма Минэкономразвития России от 30.09.2014 N Д28И-1889). На практике нередко требования победителей о непропорциональном снижении стоимости каждой позиции товара, цен единиц каждого вида услуг (работ) признаются правомерным (смотрите решение УФАС по Санкт-Петербургу от 27.01.2017 N 44-356/17, решения УФАС по Краснодарскому краю от 27.08.2018 N ЭА-1480/2018, от 31.08.2018 N ВП-128/2018, от 01.08.2018 N ВП-131/2018, от 31.07.2018 N ВП-127/2018, постановление Семнадцатого ААС от 28.08.2019 N 17АП-10744/19 и постановление АС Уральского округа от 17.12.2019 N Ф09-8347/19, постановление Двадцать первого ААС от 11.12.2019 N 21АП-3983/19).

Вместе с тем необходимо признать, что "механическое" применение принципа формирования цены поставщиками (подрядчиками, исполнителями) способно привести к многочисленным злоупотреблениям, поскольку недобросовестный поставщик может, например, существенно завысить цены фактически имеющихся у него товаров и также существенно занизить цены товаров, которые у него отсутствуют, чтобы минимизировать свои имущественные потери в случае, если приобрести последние не удастся, и т.п. (смотрите, например, постановление Семнадцатого ААС от 05.02.2021 N 17АП-18027/19). Допущение такой ситуации как нормы привело бы к тому, что поставщики теряли бы стимул к добросовестному исполнению контрактов, а заказчики подвергались бы необоснованно повышенному риску неполучения части товаров. Иными словами, заказчик вправе подвергать сомнению разумность определения цен на те или иные виды товаров, предлагаемых поставщиком.

В связи с этим полагаем, что вопрос о формировании цен конкретных товарных позиций по контракту может быть решен заказчиком по согласованию с победителем аукциона в рамках процедуры подписания контракта (смотрите ответ на вопрос 71 письма Минэкономразвития России от 30.09.2014 N Д28И-1889, решение УФАС по Новосибирской области от 22.09.2016 N 08-01-349). При этом запрет на проведение переговоров с участниками закупок действует только до выявления победителя конкурентной закупочной процедуры (ч. 1 ст. 46 Закона N 44-ФЗ). Если же стороны не достигнут согласия в решении данного вопроса, окончательное решение может принять только суд, с учетом конкретных обстоятельств дела.

Следует учитывать, что, поскольку по существу данный вопрос законодательством не урегулирован, оба варианта - применение "понижающего коэффициента" для пропорционального снижения цен по каждой позиции товара и неравномерное снижение цен по каждой позиции товара в пределах неизменной цены контракта - равноценны, оба сами по себе не противоречат Закону N 44-ФЗ (постановление Пятнадцатого ААС от 14.10.2020 N 15АП-15191/20). Поэтому решение суда по конкретному делу может зависеть от позиции суда по данному вопросу и убедительности доводов каждой из сторон в пользу его правоты. В связи с этим заметим, что законодательство не требует от поставщика получения прибыли по каждой сделке или по каждому наименованию поставляемого товара, то есть "получение убытков" в отношении какой-либо позиции товаров при общей прибыльности контракта не может являться главным аргументом для непропорционального изменения цены. Полагаем, что это может быть только демонстрацией того, что уменьшение цен в единой пропорции искажает экономическую реальность, а значит, приводит, по сути, к внесению и в конкретный контракт и, как следствие, в реестр контрактов недостоверной информации.

Добавим также, что несмотря на то, что, на наш взгляд, первая из изложенных выше позиций представляется более соответствующей требованиям Закона N 44-ФЗ, в том числе принципу эффективности осуществления закупок (ст. 6, 12 Закона N 44-ФЗ), исходя из которого представляется нелогичным приобретение отдельной позиции товара по цене, превышающей цену соответствующей позиции, определенную заказчиком в целях обоснования НМЦК, отсутствие законодательно определенного механизма расчета цены единицы товара по итогам снижения НМЦК в ходе проведения аукциона ставит под сомнение порядок определения цены отдельных позиций товара именно с применением коэффициента снижения НМЦК. 

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Тимошенко Валерий 

Ответ прошел контроль качества 

15 сентября 2023 г. 

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.  

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Единственный случай, когда положениями Закона N 44-ФЗ регламентирован порядок определения цен единиц товаров, работ, услуг, предусмотрен подп. "в" п. 1 ч. 2 ст. 51 этого Закона, когда в проект контракта при его направлении победителю закупки включаются максимальное значение цены контракта и цены единиц товара, работы, услуги, соответствующие максимальному значению цены контракта, указанному в извещении об осуществлении закупки в случае, предусмотренном ч. 24 ст. 22 Закона N 44-ФЗ. При этом цена единицы товара, работы, услуги определяется путем уменьшения начальной цены такой единицы, указанной в извещении об осуществлении закупки, пропорционально снижению начальной суммы цен единиц товаров, работ, услуг, предложенному участником закупки, с которым заключается контракт.

*(2) Смотрите также решение УФАС по Мурманской области от 3 октября 2022 г. N 051/06/99-554/2022, решение ФАС по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 28 июля 2022 г. N 086/06/99-1065/2022, решение УФАС по Липецкой области от 10 апреля 2019 г. N 048/06/105-179/19).