Возможно ли участие взаимозависимого лица (дочерней организации) в конкурентных закупках головной компании по Закону N 223-ФЗ?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
Само по себе участие в конкурентной закупке упомянутого в вопросе лица не противоречит закону. Однако при определенных обстоятельствах заключение заказчиком договора с таким лицом может быть квалифицировано как действие, нарушающее законодательство о защите конкуренции.

Обоснование позиции:
Согласно ч. 5 ст. 3 Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) участником закупки является любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки.
Заказчик, руководствующийся Законом N 223-ФЗ, самостоятельно определяет требования к участникам закупки и перечень документов, которые подтверждают соответствие этим требованиям в положении о закупке, с учетом требований об их обоснованности и измеряемости критериев соответствия им, следующих из пп. 2, 4 ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ.
Частью 6 ст. 3 указанного закона предусмотрено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.
По существу аналогичные принципы закреплены в чч. 1, 5 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), которые запрещают совершение заказчиком, руководствующимся Законом N 223-ФЗ, действий, ограничивающих конкуренцию, при проведении любых конкурентных закупок.
Ни Закон N 223-ФЗ, ни Закон N 135-ФЗ, ни иные нормативные акты прямо не ограничивают возможность участия в конкурентной закупке лиц, каким-либо образом аффилированных с заказчиком, включая хозяйственные общества, решения которых заказчик имеет возможность определять в силу преобладающего участия в их уставном капитале (ст. 67.3 ГК РФ). В ряде случаев из этого исходят и антимонопольные органы, которые при оценке того обстоятельства, что в конкурентной процедуре участвовало аффилированное с заказчиком лицо, учитывают наличие либо отсутствие соответствующего запрета/ограничения в положении о закупке, которым руководствуется заказчик (смотрите, например, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 20 июля 2021 г. N 8-01/174, а также решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю от 10 января 2021 г. N 075/01/17-294/2021). В последнем из приведенных примеров антимонопольный орган указал, что по смыслу ст. 17 Закона N 135-ФЗ не допускается участие в конкурентной закупке лиц, аффилированность которых сама по себе создает условия для конфликта интересов. Аналогичный подход представлен в постановлении Третьего арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2019 г. N 03АП-1650/19*(1). Практика показывает, что нарушением законодательства о защите конкуренции может быть признано участие в конкурентной закупке лица, входящего в одну группу лиц с заказчиком (смотрите решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области от 15 мая 2020 г. N 029/01/17-376/2019). Однако примеров, где бы на предмет соответствия законодательству о защите конкуренции оценивалось именно участие в закупке дочернего хозяйственного общества заказчика, мы не обнаружили.
Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ в п. 40 постановления от 4 марта 2021 г. N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", пп. 1, 2 и 4 ч. 1 ст. 17 Закона N 135-ФЗ установлены запреты на допуск к участию в конкурентных закупках в том числе любых лиц, которым заказчик имеет фактическую возможность давать обязательные для исполнения указания или иным образом определять их действия. Осуществление фактического контроля возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков связанности (например, через прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении). При установлении такого контроля судам необходимо проверить, насколько значительным было влияние связанного с ним лица на принятие решений, касающихся участия в обязательной процедуре, конкурентной закупке.
Как видно из формулировки приведенных разъяснений, одного лишь участия заказчика в уставном капитале участника закупки недостаточно для вывода о нарушении ч. 1 ст. 17 Закона N 135-ФЗ. Оценке ситуации на предмет наличия нарушения должна предшествовать проверка того, насколько значительным было влияние заказчика на принятие участником решений, касающихся участия в конкурентной закупке. В отсутствие четких критериев для такой проверки ее результаты определяются конкретными обстоятельствами и в значительной мере основаны на оценочном суждении правоприменителя. Кроме того, в п. 39 вышеупомянутого постановления подчеркивается, что правила ст. 17 Закона N 135-ФЗ применяются к конкурентным закупкам постольку, поскольку законом или в установленном им порядке не предусмотрено иное. Иными словами, нормы Закона N 223-ФЗ носят специальный характер по отношению к Закону N 135-ФЗ (смотрите решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области от 8 июля 2021 г., письмо ФАС России от 04.09.2017 N ИА/60890/17), что, на наш взгляд, может рассматриваться как основание для учета содержания положения о закупке при оценке правомерности участия в закупке аффилированного с заказчиком лица.
Таким образом, как нам представляется, само по себе участие в конкурентной закупке упомянутого в вопросе лица не противоречит закону. Однако при определенных обстоятельствах заключение заказчиком договора с таким лицом может быть квалифицировано как действие, нарушающее законодательство о защите конкуренции.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Александров Алексей

Ответ прошел контроль качества

25 октября 2022 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

-------------------------------------------------------------------------
*(1) Подчеркнем, что в приведенных примерах в качестве действия, ограничивающего конкуренцию, было квалифицировано то обстоятельство, что представителем заказчика и участника закупки выступало одно и то же лицо.