При подаче заявки на участие в закупке по Закону N 223-ФЗ участник являлся субъектом среднего предпринимательства (находился в соответствующем реестре). В процессе объявления его победителем и заключения с ним договора статус субъекта МСП им был утрачен (был из реестра исключен). Вправе ли заказчик не заключать с таким победителем закупки договор и будут ли применены какие-то штрафы к поставщику? Что будет со сроком оплаты по договору, если договор с таким поставщиком все-таки заключат (останется сокращенным или увеличится)?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Последствия исключения участника - победителя закупки из реестра МСП разнятся в зависимости от того, какой осуществляется вид закупки: с участием МСП, среди МСП или с привлечением МСП: заказчик обязан отклонить заявку такого участника либо отказать в заключении договора победителю закупки в случае проведения закупки среди МСП (подп. "б" п. 4) либо с привлечением МСП (подп."в" п. 4).
Если же договор заключается по результатам закупки, участниками которой могут быть любые лица, в том числе не являющиеся СМСП (подп. "а" п. 4), заявка участника не отклоняется, а договор подлежит заключению и в случае исключения участника - победителя закупки из реестра МСП. Срок оплаты по договору в таком случае заказчик вправе установить самостоятельно (в том числе больше чем семь дней).

Обоснование вывода:
Согласно п. 2 ч. 8 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон 223-ФЗ) постановлением Правительства РФ от 11.12.2014 N 1352 утверждены Положение об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупке, годовом объеме закупки и порядке его расчета (далее - Положение), а также форма годового отчета о закупке у СМСП и требования к содержанию такого отчета. Положением определены в том числе особенности участия субъектов малого и среднего предпринимательства (далее - субъекты МСП, СМСП) в процедурах выбора заказчиком контрагента по договору, минимальная доля такого участия ( п. 5 Положения). Пунктом 4 Положения предусмотрены три формы обеспечения участия в закупках СМСП путем проведения предусмотренных положением о закупке заказчиком способов закупки:
а) участниками которых являются любые лица, указанные в ч. 5 ст. 3 Закона N 223-ФЗ, включая субъектов МСП (закупки с участием МСП - подп. "а" п. 4);
б) участниками которых являются только субъекты МСП (закупки среди МСП - подп. "б" п. 4);
в) в отношении участников которых заказчиком устанавливается требование о привлечении к исполнению договора субподрядчиков (соисполнителей) из числа СМСП (закупки с привлечением МСП - подп. "в" п. 4).
Отдельно отметим, что для проведения закупок исключительно среди МСП (по подп. "б" п. 4) заказчики в соответствии с пп. 8-10 Положения утверждают и размещают в единой информационной системе соответствующий перечень товаров, работ, услуг (далее - Перечень). При этом по смыслу п. 8 Положения закупка товаров, работ, услуг, включенных в перечень, допускается как среди МСП, так и в общеустановленном положением о закупке порядке. Закупки среди МСП товаров, работ, услуг, включенных в указанный перечень, заказчик обязан проводить, если начальная (максимальная) цена договора (цена лота) не превышает 200 млн руб. Если же начальная (максимальная) цена договора (цена лота) превышает 200 млн руб., но менее 800 млн руб., - заказчик вправе провести такую закупку (пп. 18, 19 Положения).
В силу прямого указания п. 12 Положения при осуществлении закупок в соответствии с подпунктами "б" и "в" пункта 4 Положения заказчик принимает решение об отказе в допуске к участию в закупке участника закупки или об отказе от заключения договора с участником закупки в случае отсутствия информации о соответствующем участнике закупки, субподрядчике (соисполнителе) в едином реестре субъектов малого и среднего предпринимательства*(1). Таким образом, положениями Постановления N 1352 установлены императивные требования о принятии заказчиком решения об отклонении заявки (либо отказа от заключения договора) в случае, если сведения об участнике отсутствуют в реестре МСП (смотрите аналогичный вывод в Решении УФАС по Москве от 14.02.2022 N 077/07/00-1962/2022).
Таким образом, в случае исключения участника - победителя закупки из реестра МСП заказчик обязан отклонить заявку такого участника либо отказать в заключении договора победителю закупки в случае проведения закупки среди МСП (подп. "б" п. 4) либо с привлечением МСП (подп. "в" п. 4). В том же случае, если договор заключается по результатам закупки, участниками которой могут быть любые лица, в том числе не являющиеся СМСП (подп. "а" п. 4), заявка участника не отклоняется, а договор подлежит заключению.
Предельный семидневный срок оплаты товаров, работ, услуг установлен в отношении договоров, заключаемых по результатам закупки с субъектом МСП пунктами 14(3), 28, 32(1) Положения для каждого из трех перечисленных в п. 4 Положения случая. Так, из пп. 14.3, 28, 32.1 Положения буквально следует, что предельные семидневные сроки оплаты должны включаться в договоры, заключаемые с субъектом МСП (в случаях подп. "а" и "б" п. 4 Положения - по результатам закупки, а в случае, предусмотренном подп. "в" той же нормы - в договоры, заключаемые поставщиком (исполнителем, подрядчиком) с субъектом МСП в целях исполнения договора (договор, заключаемый контрагентом заказчика с соисполнителем). Иными словами, установленные Положением предельные сроки для оплаты (семь рабочих дней) должны в обязательном порядке включаться в договоры, заключаемые с субъектом МСП (п. 1 ст. 422 ГК РФ)*(2). В то же время, если на момент заключения договора по результатам соответствующей закупки победитель такой закупки перестал относиться к категории МСП и контракт с таким победителем может быть заключен ( в случае закупки с участием СМСП - подп. "а" п. 4), условие о предельном семидневном сроке оплаты в договор с таким лицом включаться в обязательном порядке не должно. В таком случае заказчик вправе установить иные условия о сроках оплаты.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Чашина Татьяна

Ответ прошел контроль качества

19 июля 2022 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. 

-------------------------------------------------------------------------
*(1) В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" субъекты малого и среднего предпринимательства - хозяйствующие субъекты (юридические лица и индивидуальные предприниматели), отнесенные в соответствии с условиями, установленными этим законом, к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, и средним предприятиям, сведения о которых внесены в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства. В Решении УФАС по Москве от 29.01.2021 N 077/07/00-942/202 отмечено, что основной признак субъекта малого предпринимательства заключается не в формальном декларировании таким субъектом своего соответствия нормам Федерального закона N 209-ФЗ, а в наличии сведений о субъекте в едином реестре субъектов малого и среднего предпринимательства.
*(2) Дополнительно отметим, что ч. 9 ст. 7.32.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение заказчиком установленного законодательством о закупках отдельными видами юридических лиц срока оплаты товаров, работ, услуг по договору (отдельному этапу договора), заключенному по результатам закупки с субъектом малого или среднего предпринимательства. При этом событие административного правонарушения, предусмотренного данной нормой КоАП РФ, состоит в нарушении установленного пунктами 14(3), 28, 32(1) Положения N 1352 срока оплаты товаров, работ, услуг по договорам, заключенным по результатам закупки с субъектами малого или среднего предпринимательства (смотрите постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 12.04.2022 N 055/04/7.32.3-197/2022).