Организация, являющаяся собственником бизнес-центра, планирует создать розничную энергосбытовую организацию, заключить договор энергоснабжения с гарантирующим поставщиком (Орловская область) в целях перепродажи электроэнергии собственникам и арендаторам помещений в здании бизнес-центра (владельцами помещений являются лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность). Технически такая возможность имеется. В настоящее время имеется договор энергоснабжения с частной энергосбытовой организацией, а в договоры аренды вписывается плата по тарифам. 1. Возможен ли вариант, при котором организация - собственник бизнес-центра, у которой основной вид деятельности "аренда и управление собственным или арендованным недвижимым имуществом (68.20)", добавляет коды ОКВЭД, связанные с энергоснабжением, заключает договор с гарантирующим поставщиком и устанавливает свои тарифы для собственников (арендаторов) помещений, фактически перепродавая электричество? Или же обязательно создание отдельного юридического лица? 2. Имеет ли право энергосбытовая компания продавать электроэнергию собственникам (арендаторам) по тарифам, отличным от тех, что установлены гарантирующим поставщиком? 3. В каких пределах возможно повышение тарифов для перепродажи электроэнергии?

В соответствии с абзацем шестнадцатым ст. 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ) энергосбытовыми организациями признаются организации, осуществляющие энергосбытовую деятельность.

В свою очередь, энергосбытовой деятельностью является деятельность по продаже произведенной и (или) приобретенной электрической энергии (за исключением деятельности по зарядке электрической энергией аккумуляторных батарей, в том числе аккумуляторных батарей транспортных средств, оборудованных электродвигателями), осуществляемая на розничных рынках в пределах Единой энергетической системы России и на территориях, технологическое соединение которых с Единой энергетической системой России отсутствует (абзац сорок седьмой ст. 3 Закона N 35-ФЗ).

Законодательством в сфере электроэнергетики установлен запрет юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям, а также аффилированным лицам на совмещение в границах одной ценовой зоны оптового рынка деятельности по передаче электрической энергии (далее также - электроэнергия) и (или) оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и (или) купле-продаже электроэнергии (часть седьмая ст. 6 Федерального закона от 26.03.2003 N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 36-ФЗ).

Вместе с тем закон не предусматривает, что энергосбытовые организации вправе осуществлять исключительно энергосбытовую деятельность.

Поэтому, на наш взгляд, в рассматриваемом случае организация не лишена возможности совмещать деятельность по купле-продаже электроэнергии с деятельностью по управлению недвижимым имуществом, сдаче в аренду помещений и любой иной деятельностью, за исключением подпадающей под запрет, который установлен ст. 6 Закона N 36-ФЗ.

Пунктом 1 ст. 23.1 Закона N 35-ФЗ определено, что государственному регулированию в электроэнергетике подлежат цены (тарифы) на электроэнергию (мощность) и на услуги, оказываемые на оптовом и розничных рынках, в соответствии с указанным федеральным законом.

Перечень цен (тарифов) на электроэнергию (мощность), которые подлежат государственному регулированию на розничных рынках электроэнергии, установлен п. 3 ст. 23.1 Закона N 35-ФЗ, а также подп. 2 п. 3 Основ ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике (утверждены постановлением Правительства РФ от 29.12.2011 N 1178, далее - Основы ценообразования). В этот перечень входят, помимо прочего, цены (тарифы) и предельные (минимальный и (или) максимальный) уровни цен (тарифов) на электроэнергию (мощность), поставляемую населению и приравненным к нему категориям потребителей; цены (тарифы) на электроэнергию (мощность), поставляемую покупателям на розничных рынках на территориях, не объединенных в ценовые зоны оптового рынка (за исключением электроэнергии (мощности), поставляемой населению и приравненным к нему категориям потребителей); предельные (минимальный и (или) максимальный) уровни цен (тарифов) на электроэнергию (мощность), поставляемую покупателям на розничных рынках, в том числе населению и приравненным к нему категориям потребителей, на территориях, не объединенных в ценовые и неценовые зоны оптового рынка.

Орловская область включена в Перечень территорий, которые объединены в ценовые зоны оптового рынка электрической энергии и мощности (приложение N 1 к Правилам оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденным постановлением Правительства РФ от 27.12.2010 N 1172). Из вопроса следует, что электроэнергия будет поставляться не населению или приравненным к нему категориям потребителей, а лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность с использованием помещений бизнес-центра.

В соответствии с п. 2 ст. 40 Закона N 35-ФЗ цены (тарифы) на электроэнергию (мощность), поставляемую с 01.01.2011 потребителям электроэнергии энергосбытовыми организациями, не являющимися гарантирующими поставщиками, являются свободными, складываются под воздействием спроса и предложения и не подлежат государственному регулированию, за исключением случаев, для которых упомянутым федеральным законом предусматривается государственное регулирование цен (тарифов) на электроэнергию (мощность).

Таким образом, в рассматриваемом случае для организации, планирующей осуществлять энергосбытовую деятельность, цена продажи электроэнергии не является регулируемой (смотрите также определение ВАС РФ от 21.11.2013 N ВАС-15731/13, постановление Первого ААС от 25.06.2018 N 01АП-2960/18).

Отметим, что согласно п. 78 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии (утверждены постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442) расчеты за электроэнергию (мощность) осуществляются с учетом того, что стоимость электроэнергии (мощности) по договору купли-продажи (поставки) электроэнергии (мощности) включает стоимость объема покупки электроэнергии (мощности), сбытовую надбавку, стоимость иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электроэнергии потребителям, и не включает стоимость услуг по передаче электроэнергии.

Для энергосбытовых организаций, в отличие от гарантирующих поставщиков, размер сбытовой надбавки нормативно не ограничен и, следовательно, устанавливается соглашением сторон договора купли-продажи электроэнергии (постановление АС Северо-Кавказского округа от 30.01.2019 N Ф08-10865/18, апелляционное определение СК по административным делам Верховного Суда РФ от 26.06.2019 N 39-АПГ19-2).

Вместе с тем энергосбытовые организации вправе заключать с сетевыми организациями договоры оказания услуг по передаче электроэнергии в интересах обслуживаемых ими потребителей (п. 4, подп. "в" п. 10 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861, далее - Правила недискриминационного доступа).

Поскольку тарифы на услуги по передаче электроэнергии являются регулируемыми (п. 4 ст. 23.1 Закона N 35-ФЗ, подп. 3 п. 3 Основ ценообразования), в случае, если услуги по передаче электроэнергии будут оказываться собственникам (арендаторам) помещений в бизнес-центре на основании договора, заключенного в их интересах организацией - собственником этого бизнес-центра, данная организация вправе будет предъявлять этим лицам к оплате стоимость оказанных сетевой организацией услуг по утвержденным тарифам на передачу электроэнергии. Иными словами, при расчетах с потребителями она не вправе будет взимать оплату в части услуг по передаче электроэнергии в размере свыше установленных для сетевой организации тарифов (смотрите определение Апелляционной коллегии Верховного Суда РФ от 22.10.2019 N АПЛ19-368, постановление АС Центрального округа от 26.10.2020 N Ф10-4151/20).

Таким образом, в настоящей ситуации цена электроэнергии может быть определена с учетом сбытовой надбавки, максимальный размер которой для энергосбытовой организации законодательство не предусматривает. Определенные ограничения при определении размера такой надбавки, по нашему мнению, могут вытекать лишь из установленного антимонопольным законодательством запрета на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке (п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"). В случае спора по вопросу о цене договора купли-продажи электроэнергии, установленной с учетом сбытовой надбавки, оценку правомерности действий энергосбытовой организации может дать антимонопольный орган или суд.

Отметим также, что как сетевая организация, так и иной владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, не вправе препятствовать передаче электроэнергии на указанные устройства или объекты и (или) от указанных устройств или объектов, в том числе заключению в отношении указанных устройств или объектов договоров купли-продажи электроэнергии, договоров энергоснабжения, договоров оказания услуг по передаче электроэнергии, и по требованию собственника или иного законного владельца энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики в установленные законодательством сроки обязаны представить или составить документы, подтверждающие технологическое присоединение и (или) разграничение балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства и энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики и ответственности сторон за нарушение правил эксплуатации объектов электросетевого хозяйства (абзац третий п. 4 ст. 26 Закона N 35-ФЗ, смотрите также п. 6 Правил недискриминационного доступа). Таким образом, представляется, что организация - собственник здания бизнес-центра не вправе будет препятствовать владельцам помещений в здании в заключении договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электроэнергии) напрямую с гарантирующим поставщиком (смотрите также постановления ФАС Центрального округа от 06.09.2012 N Ф10-2905/12, Девятого ААС от 10.03.2020 N 09АП-6139/20, решение Новосибирского УФАС России от 27.07.2011 N 02-01-35-10-11). 

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Ерин Павел 

Ответ прошел контроль качества 

30 января 2023 г. 

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.