Организация занимается оказанием туристических услуг. В связи с закрытием многих крупных туристических операторов турфирма стала сама бронировать и оплачивать отдельно билеты и отдельно проживание в отелях. Такая деятельность должна вестись организацией в качестве турагенства или в качестве туроператора? Может ли организация открыть коды ОКВЭД по оказанию консалтинговых (консультационных) услуг населению и просто помогать туристу найти отель и билеты, которые он сам впоследствии купит, а турфирме будет оплачивать вознаграждение, которое отдельно будет устанавливаться в договоре?

К сожалению, однозначно ответить на Ваш вопрос мы не можем. Поясним почему.

Понятие туристского продукта содержится в ст. 1 Федерального закона от 24.11.1996 N 132-ФЗ "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 132-ФЗ). Согласно этой норме под туристским продуктом понимается комплекс услуг по перевозке и размещению, оказываемых за общую цену (независимо от включения в общую цену стоимости экскурсионного обслуживания и (или) других услуг) по договору о реализации туристского продукта. Соответственно, формирование туристского продукта представляет собой деятельность туроператора по заключению и исполнению договоров с третьими лицами, оказывающими отдельные услуги, входящие в туристский продукт (гостиницы, перевозчики, экскурсоводы (гиды) и другие).

Таким образом, отличительным признаком туристского продукта является комплексный характер входящих в него услуг: туристский продукт признается таковым, поскольку он предполагает оказание заказчику (потребителю) не отдельной услуги (например по бронированию мест в санатории), а нескольких взаимосвязанных услуг. На эту особенность указывает и правоприменительная практика. Так, в письме Роспотребнадзора от 31.08.2007 N 0100/8935-07-32 указано, что под туристским продуктом понимается комплексная услуга, оказываемая за одну (общую) цену. В постановлении от 08.10.2012 N 01АП-4627/12 Первый арбитражный апелляционный суд квалифицировал заключенный с потребителем сторонами договор как договор о реализации туристского продукта, подчеркнув, что волеизъявление потребителя было направлено на получение всего комплекса услуг по туристической поездке за границу, то есть туристского продукта, понятие которого определено ст. 1 Закона N 132-ФЗ.

Отметим, что в соответствии со ст. 1 Закона N 132-ФЗ туристская деятельность включает не только туроператорскую и турагентскую деятельность, предполагающую реализацию туристского продукта, но и иную деятельность по организации путешествий. Как отметил Роспотребнадзор в письме от 07.08.2009 N 01/11347-9-32, иная деятельность по организации путешествий туристов, не связанная с непосредственной реализацией туристического продукта, возможна в форме оказания иных возмездных услуг.

Суды также различают реализацию туристского продукта как комплекса услуг и оказание отдельных услуг, связанных с организацией путешествий (смотрите, например, постановления ФАС Московского округа от 16.11.2010 N КГ-А40/12489-10, ФАС Восточно-Сибирского округа от 25.02.2000 N А33-9496/99-С3(а)-Ф02-181/2000-С1).

Следовательно, деятельность по поиску, бронированию, оплате исполнителем от имени заказчика отеля и аналогичная услуга в отношении авиабилетов в случае, если эти услуги оказываются отдельно, не отвечает перечисленным в Законе N 132-ФЗ признакам туроператорской деятельности, не образует предмет договора о реализации туристского продукта. Отношения, возникающие в связи с оказанием таких услуг, могут регулироваться положениями главы 39 "Возмездное оказание услуг" ГК РФ (п. 2 ст. 779 ГК РФ), положениями ГК РФ о поручении и агентировании (главы 49 и 52 ГК РФ), а также, поскольку заказчиком услуги является гражданин, приобретающий услугу для целей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, правилами Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-I "О защите прав потребителей".*(1)

Однако если упомянутые в вопросе услуги оказываются комплексно, то, на наш взгляд, возникающие при их оказании отношения при определенных обстоятельствах могут квалифицироваться как связанные с реализацией туристского продукта. В этом случае деятельность исполнителя должна рассматриваться как заключающаяся в формировании и реализации туристского продукта, то есть как туроператорская. Напомним, что осуществление такой деятельности связано с необходимостью соблюдения ряда условий, предусмотренных Законом N 132-ФЗ, а нарушение этого требования может повлечь неблагоприятные последствия (в частности административную ответственность по основаниям, предусмотренным ст. 14.51 КоАП РФ).

При возникновении спора относительно юридической квалификации отношений между сторонами договора суд будет оценивать соответствующий договор исходя из его содержания и существа регулируемых им отношений (ст. 431 ГК РФ). Оценивая, является ли договор, по которому организация осуществляет поиск и подбор отеля и (или) авиарейсов клиенту, по своей сути договором по реализации туристского продукта, суд будет исходить не из его названия, а из смысла договора в целом, его цели, действительной общей воли сторон и всех обстоятельств его заключения. Иными словами, окончательная правовая квалификация описанной в вопросе деятельности зависит от формулировок, использованных в договорах между организацией и физическими лицами (туристами), фактических отношений сторон и иных конкретных обстоятельств, с учетом которых отношения сторон могут быть квалифицированы судом и как не связанные с реализацией туристского продукта (смотрите, например, определение Воронежского областного суда от 18.12.2012 N 33-6656, апелляционное определение СК по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда от 05.05.2014 по делу N 33-7153/2014), и как регулируемые Законом N 132-ФЗ (смотрите, например, постановление Президиума Санкт-Петербургского городского суда от 11.06.2014 по делу N 44г-84/14, апелляционное определение СК по гражданским делам Свердловского областного суда от 04.07.2014 по делу N 33-7995/2014).

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Аносова Юлия

Контроль качества ответа:

Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Александров Алексей

28 октября 2014 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

*(1) Ненадлежащее исполнение организацией предусмотренной п. 5 ст. 5 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" обязанности сообщать в регистрирующий орган по месту своего нахождения об изменении кодов ОКВЭД может явиться основанием для привлечения ее должностных лиц к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.25 КоАП РФ. Однако возможность осуществления юридическим лицом той или иной деятельности не поставлена в зависимость от наличия в сведениях, содержащихся в отношении этого юридического лица в Едином государственном реестре юридических лиц, информации о соответствующих кодах ОКВЭД. Вне зависимости от того, внесена ли в ЕГРЮЛ информация о фактически осуществляемом организацией виде деятельности, организация вправе осуществлять этот вид деятельности, если это не противоречит ее учредительным документам или закону.