Чем реклама отличается от информации? Если помещение сдается в аренду (г. Москва), кто несет ответственность за наличие рекламы в данном помещении: арендатор или арендодатель?

Под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама (ст. 3 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе", далее - Закон N 38-ФЗ).
Согласно ч. 1 ст. 19 Закона N 38-ФЗ распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований названной статьи. Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником. Установка и эксплуатация рекламной конструкции производится на основании договора с собственником недвижимого имущества, к которому присоединяется эта конструкция, либо с лицом, уполномоченным собственником (ч. 5 ст. 19 Закона N 38-ФЗ).
Размещению рекламной конструкции предшествует разрешение на ее установку, выдаваемое на основании заявления собственника или иного законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции*(1). Указанное заявление подается заявителем в письменной форме или в форме электронного документа с использованием федеральной государственной информационной системы "Единый портал государственных и муниципальных услуг (функций)" и (или) региональных порталов государственных и муниципальных услуг в орган местного самоуправления муниципального района или орган местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции (ч. 9 ст. 19 Закона N 38-ФЗ). В отсутствие такого разрешения установка рекламной конструкции не допускается. В противном случае она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция (ч. 10 ст. 19 Закона N 38-ФЗ). Кроме того, установка и (или) эксплуатация рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку и эксплуатацию образует состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.37 КоАП РФ*(2).
Однако положения Закона N 38-ФЗ не действуют в отношении информации, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом (п. 2 ч. 2 ст. 2 Закона N 38-ФЗ). Так, в п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 08 октября 2012 г. N 58 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что при применении нормы ст. 3 Закона N 38-ФЗ судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота. К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии со ст. 495 ГК РФ, ст. 9, 10 Закона "О защите прав потребителей". То обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой. Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.
Как следует из п. 1 ст. 9 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон N 2300-1), изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске. Согласно ст. 10 Закона N 2300-1 изготовитель обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах, обеспечивающую возможность их правильного выбора (определение Верховного Суда РФ от 02.09.2015 N 307-ЭС15-11544).
В п. 18 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1998 г. N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" указано, что основополагающее отличие вывески от рекламы заключается в том, что ее целью не является формирование или поддержание интереса к ее обладателю, его товарам, идеям, начинаниям и способствование реализации этих товаров, а информирование третьих лиц о наличии юридического лица как такового. В этой связи при оценке того, обладает ли вывеска рекламным характером, анализу подлежат использованные при ее выполнении средства и их способность влиять на ее общее восприятие рядовым гражданином (потребителем). Аналогичные разъяснения приведены в письмах ФАС России от 15.03.2010 N АК/6745, от 24.01.2011 N АК/1829.
Определение информационной вывески официально дано в постановлении Правительства Москвы от 25 декабря 2013 г. N 902-ПП "О размещении информационных конструкций в городе Москве", которым утверждены Правила размещения и содержания информационных конструкций в городе Москве (далее - Правила) и Административный регламент предоставления государственной услуги города Москвы "Согласование дизайн-проекта размещения вывесок". Так, под вывеской понимаются информационные конструкции, размещаемые на фасадах, крышах или иных внешних поверхностях (внешних ограждающих конструкциях) зданий, строений, сооружений, включая витрины и окна, внешних поверхностях нестационарных торговых объектов в месте фактического нахождения или осуществления деятельности организации или индивидуального предпринимателя, содержащие сведения о профиле деятельности организации, индивидуального предпринимателя и (или) виде реализуемых ими товаров, оказываемых услуг и (или) их наименование (фирменное наименование, коммерческое обозначение, изображение товарного знака, знака обслуживания) в целях извещения неопределенного круга лиц о фактическом местоположении (месте осуществления деятельности) данной организации, индивидуального предпринимателя, а также сведения, размещаемые в случаях, предусмотренных Законом N 2300-1 (п. 3.5 Правил). Требования к размещению информационных конструкций (вывесок) установлены в разделе II Правил.
Таким образом, разграничение рекламной конструкции и вывески может быть осуществлено с учетом целевого назначения содержащихся в них сведений, которое выявляется в результате оценки обстоятельств размещения таких сведений, в том числе внешнего вида, характера, размера и места расположения указанной конструкции.
Президиум ВАС РФ в постановлении от 20 октября 2011 г. N 7517/11 отметил, что для разграничения информации и рекламы значение имеет предусмотренная федеральным законом обязательность размещения в целях доведения до потребителя соответствующей информации и место ее размещения, манера исполнения при размещении этой информации значения не имеет.
На основании приведенных норм можно заключить: если вывеска направлена на извещение неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении юридического лица, содержащиеся на ней надписи носят информационный характер и не способны сформировать предпочтительный интерес приобрести услуги именно у этого юридического лица, то она не может быть квалифицирована как элемент рекламы. Размещение уличной вывески с наименованием юридического лица как указателя его местонахождения или обозначения места входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота (определение Верховного Суда РФ от 30 мая 2019 г. N 309-ЭС18-22421).
Если информация не содержит сведений о конкретных товарах, услугах, их достоинствах или индивидуальных свойствах, то, на наш взгляд, признаки рекламы отсутствуют. Полагаем, что размещение в месте нахождения юридического лица информации, содержащей сведения о реализуемых товарах, услугах, не может расцениваться как преследующие рекламные цели, поскольку представляют собой необходимую информацию об услугах, товарах, обеспечивающую возможность их правильного выбора, что соответствует требованиям названных выше федеральных законов.
Так, например, арбитражный суд Брянской области счел, что изображение на вывесках товарного знака с указанием на фирменный магазин сотовых телефонов само по себе не влечет признание этой информации рекламой, поскольку, по сути, является размещением в силу обычаев делового оборота в месте непосредственного осуществления ответчиком своей деятельности коммерческого обозначения, применяемого для идентификации этого места (решение Арбитражного суда Брянской области от 5 августа 2019 г. по делу N А09-2078/2019). Схожий вывод содержится в решении Арбитражного суда Краснодарского края от 27 апреля 2021 г. по делу N А32-53306/2020.
В другом деле суд усмотрел, что содержание надписи "Lamoda" на щитовой конструкции, размещенной по фасаду жилого дома, не отвечает признакам, предъявляемым ст. 2 Закона N 38-ФЗ о раскрытии информации, необходимой потребителю. В частности, в спорной конструкции отсутствовали какие-либо сведения о наименовании ответчика, включая фирменное наименование, месте его нахождения и режиме работы (ст. 9 Закона N 2300-1). Эта информация была размещена на двери магазина ответчика. На этом основании суд признал данную конструкцию рекламной; исключительной или основной целью размещения которой являлось не указание сведений об ответчике в соответствии с требованиями закона и обычаями делового оборота, а привлечение внимания неопределенного круга лиц к магазину, использующему коммерческое обозначение "Lamoda" (решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 января 2017 г. по делу N А40-177993/2016).

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Амирова Лариса

Ответ прошел контроль качества

5 июля 2021 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.

-------------------------------------------------------------------------
*(1) В частности, в целях упорядочения размещения и определения требований к размещению рекламных конструкций на территории города Москвы постановлением Правительства Москвы от 12 декабря 2012 г. N 712-ПП утверждены Правила установки и эксплуатации рекламных конструкций.
*(2) Подчеркнем, что лицом, обязанным получить разрешение на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, считается ее собственник (владелец). При этом надлежит учитывать, что объективной стороной данного правонарушения являются как действия по установке рекламной конструкции, так и непосредственно ее эксплуатация без соответствующего разрешения (постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 26 августа 2015 г. N Ф06-26866/15 по делу N А12-46873/2014, постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2016 г. N 18АП-8223/16).