ИП зарегистрирован в 2016 году. Работает на ЕНВД - розничная торговля и ремонт машин. ИП забыл написать уведомление, что переходит на УСН помимо ЕНВД и провел несколько платежей на 616 тыс. руб. за поставку сливочного масла. Масло было реализовано покупателю - физическому лицу, зарегистрированному в качестве ИП. Декларации по ЕНВД в отношении вида деятельности "розничная торговля" подавались с нулевыми показателями. Налоговая инспекция утверждает, что по ЕНВД по розничной торговле отчет сдан не был, отчет по ЕНВД по автосалону не подходит по ОКВЭД, и грозит начислением НДС и штрафами. Как можно поступить ИП в этом случае? Если ИП сможет переквалифицировать договор поставки на договор розничной купли-продажи, устроит ли это налоговую инспекцию?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
В отношении предпринимательской деятельности, связанной с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, может применяться система налогообложения в виде уплаты ЕНВД независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары.
Однако в рассматриваемой ситуации существенный риск переквалификации договора как договора поставки, что повлечет доначисление НДС и НДФЛ. При этом если выручка от реализации товаров без учета НДС за 3 предшествующих последовательных месяца не превышала в совокупности два миллиона рублей.

Обоснование вывода:
Система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой:
- через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли;
- через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети (пп. 6 и 7 п. 2 ст. 346.26 НК РФ).
Таким образом, к условиям применения системы налогообложения в виде ЕНВД относятся:
- розничный характер торговли;
- специфика места ее осуществления.
Для целей главы 26.3 НК РФ под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи (п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.03.2013 N 15).
Минфин России со ссылкой на вывод, сделанный в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 05.03.2013 N 15, в разъяснениях неоднократно отмечал, что в целях применения ЕНВД под розничной торговлей следует понимать предпринимательскую деятельность, связанную с торговлей товарами, как за наличный, так и безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары (письма Минфина России от 05.05.2017 N 03-11-11/27736, от 01.09.2016 N 03-11-11/51158, от 13.12.2013 N 03-11-11/54924, от 11.11.2013 N 03-11-11/47989, от 24.07.2013 N 03-11-11/29238, от 05.04.2013 N 03-11-06/3/11238, смотрите также письмо ФНС России от 01.03.2010 N ШС-22-3/144, решение ФНС России от 21.01.2015 N 279)*(1).
При этом специалисты финансового ведомства поясняют, что к розничной торговле не относится реализация товаров в соответствии с договорами поставки (письма Минфина России от 05.05.2017 N 03-11-11/27736, от 19.06.2015 N 03-11-11/35809, от 10.04.2015 N 03-11-11/20701, от 10.10.2014 N 03-11-06/3/51238)*(2).
Так, в письме Минфина России от 05.04.2016 N 03-11-06/3/19246 поясняется, что если в целях реализации товаров заключаются договоры, в которых, например, определяются ассортимент товаров, сроки их поставки, порядок и форма расчетов за поставляемые товары, а также оформляются и передаются покупателям накладные, счета-фактуры, ведутся журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, то такая деятельность относится к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли. И ЕНВД в таком случае не применяется.
Отметим, что НК РФ не обязывает продавцов контролировать последующее использование покупателем приобретаемых у них товаров (для предпринимательской деятельности или для личного, семейного, домашнего или иного использования) (смотрите письма Минфина России от 23.11.2012 N 03-11-11/355, ФНС России от 08.06.2012 N ЕД-3-3/2041, постановления ФАС Уральского округа от 19.06.2014 N Ф09-3390/14, ФАС Поволжского округа от 13.03.2013 N Ф06-1251/13, ФАС Центрального округа от 30.01.2013 N Ф10-4965/12, от 15.01.2013 N Ф10-4718/12).
При этом суды указывают, что при квалификации сделки в качестве оптовой или розничной налоговый орган обязан доказать, а суды - подтвердить, что организации было известно о целях приобретения товаров или что цели приобретения товаров для последующей перепродажи и иного использования в предпринимательской деятельности были очевидны (смотрите постановление Восемнадцатого ААС от 21.11.2013 N 18АП-11212/13).
Кроме вышеуказанных признаков, суды также отмечают, что отношения между продавцом и покупателями фактически могут быть отнесены к деятельности в сфере оптовой торговли, если:
- товар использовался контрагентами налогоплательщика в хозяйственной деятельности;
- оплата товаров производилась покупателями в безналичной форме путем перечисления денежных средств на расчетный счет продавца;
- между продавцом и покупателями составлялись акты сверки взаимных расчетов;
- товар поставлялся в течение продолжительного времени;
- приобретение товара осуществлялось в значительных объемах, исключающих его использование в личных целях;
- доставка товара осуществлялась собственным транспортом продавца;
- продавец был осведомлен о характере предпринимательской деятельности своих покупателей (смотрите постановление АС Центрального округа от 01.03.2017 N Ф10-54/17 по делу N А62-349/2016).
Об очевидном использовании приобретаемых покупателями товаров в предпринимательской деятельности свидетельствует также:
- оформление товарных чеков с включением в них данных, позволяющих отражать покупателям товарные операции в бухгалтерском учете и отчетности (постановление ФАС Северо-Западного округа от 13.12.2012 N Ф07-574/12 по делу N А05-2766/201);
- заключение договоров, в которых определен ассортимент товаров, сроки их поставки, порядок и форма расчетов за поставляемые товары (смотрите письма ФНС России от 30.12.2011 N ЕД-4-3/22628@, Минфина России от 06.05.2006 N 03-11-04/3/241)*(3);
- согласование наименования, количества и цены товара путем подписания накладных (спецификаций и т.п.), а не выдачей кассового или товарного чека, как это предусмотрено формой договора розничной купли-продажи (смотрите постановления АС Северо-Западного округа от 22.01.2019 N Ф07-16800/18, ФАС Уральского округа от 20.06.2014 N Ф09-3631).
Таким образом, из вышеизложенного следует, что при определении вида торговли оценивается вся совокупность обстоятельств, включая документооборот, цели приобретения контрагентом товаров, условия договора.
В рассматриваемой ситуации на выводы суда может также повлиять тот факт, что предприниматель в периоде проведения рассматриваемой сделки не декларировал осуществление розничной торговли (декларации по ЕНВД подавались с нулевыми значениями*(4)).
Учитывая наличие арбитражной практики, не исключаем вероятность возникновения спора с налоговой инспекцией по вопросу квалификации сделки, совершенной организацией с ИП, и отнесения ее к сфере оптовой торговли. Что повлечет доначисление НДС и НДФЛ.

К сведению:
При этом в случае изменения квалификации деятельности налогоплательщика в рамках выездной налоговой проверки налогоплательщик имеет право на подачу уведомления об освобождении от уплаты НДС в порядке, предусмотренном п. 1 ст. 145 НК РФ, также и после обжалования результатов налоговой проверки в судебном порядке при условии, если такое освобождение применялось им фактически (налог не исчислялся и не предъявлялся покупателям) и не истек установленный статьей 78 НК РФ срок возврата (зачета) переплаты по налогу (смотрите также Информацию ФНС России от 02.08.2019).
К такому выводу пришел ВС РФ в Определении от 31.01.2018 N 306-КГ17-15420 по делу N А57-25507/2016 (п. 10 письма ФНС России от 11.01.2018 N СА-4-7/6940@).
В данном деле предпринимателю, применявшему систему налогообложения в виде ЕНВД, были доначислены налоги по общей системе налогообложения (НДС и НДФЛ), соответствующие суммы пени и штрафных санкций на основании того, что им осуществлялась реализация товаров за безналичный расчет юридическим лицам по договорам поставки в рамках деятельности по оптовой, а не по розничной торговле, что исключает применение ЕНВД.
После рассмотрения спора о правомерности данных доначислений в судебном порядке предприниматель направил в инспекцию уведомление об использовании права на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС, сообщив, что выручка от реализации товаров без учета налога не превышает в совокупности два миллиона рублей.
Инспекцией на указанные уведомления налогоплательщика даны ответы, которыми отказано в предоставлении права на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика от уплаты налога на добавленную стоимость со ссылкой на поступление уведомлений об освобождении после окончания налоговой проверки и вынесения решения по ней.
Судами трех инстанций выводы налогового органа были поддержаны.
Однако Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, указала, что непредставление уведомления или нарушение срока его представления не влечет за собой утрату права на освобождение от уплаты налога на добавленную стоимость.

Рекомендуем также ознакомиться с материалами:
- Энциклопедия решений. Розничная торговля на ЕНВД. Понятие розничной торговли;
- Энциклопедия решений. Освобождение от обязанностей налогоплательщика НДС;
- Энциклопедия решений. Документы для получения (продления) права на освобождение от НДС;
- Энциклопедия решений. Исчисление, порядок и сроки уплаты НДФЛ индивидуальными предпринимателями (лицами, занимающимися частной практикой).

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Ткач Ольга

Ответ прошел контроль качества

15 ноября 2019 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

-------------------------------------------------------------------------
*(1) Под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.) (смотрите п. 5 постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 N 18).
*(2) Согласно ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.
*(3) В то же время есть судебные решения, в которых указывается, что выдача продавцом накладных и счетов-фактур сама по себе не свидетельствует о том, что товар реализуется в рамках оптовой торговли. Такую же позицию можно встретить и в письмах Минфина России (смотрите письма от 09.07.2012 N 03-11-11/205, от 07.03.2012 N 03-11-11/78, от 02.03.2012 N 03-11-11/65, от 30.06.2011 N 03-11-11/107, от 31.05.2011 N 03-11-11/144).
Но из анализа арбитражной практики, в которой присутствует подобного рода вывод, следует, что для квалификации отношений между продавцом и покупателем и определения, к какой сфере (оптовой или розничной) относится торговая операция, суду не было представлено достаточно доказательств со стороны налоговой инспекции (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 19.06.2014 N Ф04-4333/14).
*(4) Нулевая отчетность по ЕНВД может подаваться в случае отсутствия физических показателей (смотрите подробнее в ответе на Вопрос: Индивидуальный предприниматель зарегистрирован в 2015 году, вид деятельности - ремонт автомобилей (автосервис), количество работников - 6. С момента регистрации им уплачивался единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности и применялась упрощенная система налогообложения. В 2017 году в отношении такого вида предпринимательской деятельности было принято решение о применении патентной системы налогообложения. Патенты были оплачены и получены. В настоящее время обнаружился факт отсутствия снятия с учета ИП как налогоплательщика ЕНВД в 2017 году. В каком порядке производится эта процедура в 2018 году? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, май 2018 г.).