ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРА В ОБЯЗАТЕЛЬНОМ ПОРЯДКЕ КАК ПОСЛЕДСТВИЕ НЕИСПОЛНЕНИЯ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО ДОГОВОРА

		А.В. Васильев

В статье рассматриваются теоретические и практические аспекты реализации права, позволяющего требовать заключения основного договора на основе предварительного договора. Автор анализирует проблему выбора надлежащего иска, обеспечивающего наиболее эффективную защиту нарушенного права, а также механизмы исполнения судебных решений по данного рода требованиям.

При регулировании предварительного договора в ст. 429 Гражданского кодекса (ГК) РФ законодатель сделал особый акцент на охранительном аспекте данного обязательства. Действительно, последствия неисполнения предварительного договора играют огромную роль в определении эффективности всей договорной конструкции и во многом задают ее целевое назначение, а также область ее практического использования.

Как совершенно верно заметил профессор Е.В. Пасек, анализируя обязательства с неимущественным содержанием, "размеры и способы защиты стоят в теснейшей связи с организацией судебного осуществления обязательства, т.е. с принципами данного гражданского процесса вообще и исполнительного производства в частности. Сама по себе защита неимущественных интересов кредитора, связанных с обязательством, возможна при всякой системе судебного осуществления, но наиболее полная защита дается кредитору тем процессом, который является комбинацией всех трех систем: давление на волю должника, исполнение in natura и возмещение ущерба каждой в известных пределах"(*1). Сказанное справедливо и в отношении рассматриваемого нами предварительного договора.

Согласно ст. 310 и 429 ГК РФ отказ от заключения основного договора есть неисполнение предварительного договора. Такой отказ - типичная ситуация, которая привлекает к себе пристальное внимание исследователей, так как ее надлежащее регулирование предопределяет эффективность механизмов защиты прав из предварительного договора, а также функции рассматриваемой договорной конструкции.

Итак, отказ, или, в терминологии п. 5 ст. 429 ГК РФ, "уклонение", от заключения основного договора представляет собой неисполнение должником (лицом, к которому предъявлено требование о заключении основного договора) субъективной обязанности, вытекающей из обязательственного правоотношения, что влечет за собой возникновение новых возможностей у контрагента, одна из которых состоит в предъявлении требования о принудительном осуществлении права(*2). Данное право позволяет достичь (посредством воздействия на поведение другого лица) определенного правового результата - заключения основного договора(*3).

Исходя из формулировки ГК РФ, способом защиты права в подобном случае следует признать требование о заключении договора в обязательном порядке. Поэтому, казалось бы, данный иск должен строиться по модели иска о присуждении (исполнительный иск), т.е. рассматриваться как разновидность присуждения исполнения обязанности в натуре (ст. 396 ГК РФ). Однако К.И. Скловский утверждает, что здесь "решение суда заменяет договор, становится юридическим фактом, порождающим договорное обязательство на условиях предварительного договора" (автор, несомненно, имеет в виду исторический опыт регулирования данных отношений: в ст. 182 о запродажной записи ГК РСФСР 1922 г. устанавливал право суда основной договор "признать совершённым"), из чего делает вывод о том, что и в нынешней ситуации решение суда должно относиться к категории решений, не нуждающихся в исполнении(*4).

Подобный иск может восприниматься как обладающий чертами преобразовательного (конституирующего) иска(*5) и иска о присуждении исполнения обязанности в натуре(*6) одновременно.

В силу возможности придания различных процессуальных форм подобного рода требованиям, остановимся на этой проблеме подробнее и, прежде всего, обратимся к ст. 445 ГК РФ, которая гласит: "Если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор". Возникает вопрос о соотношении использованного здесь выражения "понуждение заключить договор" с формулировкой ГК 1922 г. "признать совершённым" (ст. 182а-182в)(*7). На наш взгляд, они не идентичны. Если первое обязывает к совершению фактических действий, то ценность второго - в возникновении юридического факта, приводить в исполнение который не требуется.

В статье 173 АПК РФ "Решение о заключении или об изменении договора" сказано, что "по спору, возникшему при заключении или изменении договора, в резолютивной части решения указывается вывод арбитражного суда по каждому спорному условию договора, а по спору о понуждении заключить договор указываются условия, на которых стороны обязаны заключить договор"(*8). Посредством этого решения сторона обязуется произвести особые действия (заключить договор), и в этом смысле ситуация, рассмотренная в ст.173 АПК РФ, может быть интерпретирована как частный случай ст.174 АПК РФ, регламентирующей вынесение решения, обязывающего ответчика совершить определенные действия. Данный вывод подкрепляется и нормами Закона об исполнительном производстве(*9), в ст. 73 которого нет указаний относительно различного исполнения решений, вынесенных на основе ст. 173 и ст. 174 АПК РФ.

Данный иск определяется как относящийся к искам о присуждении также в ст. 206 ГПК РФ(*10). Подобная квалификация этого иска приводится и в литературе(*11).

Конечно, стоит согласиться с В.Ф.Яковлевым, по мнению которого "эффективность или неэффективность принуждения в гражданском праве должна оцениваться исключительно с позиций конечного результата использования принуждения - достигает ли защита полного восстановления нарушенного гражданского права"(*12). Руководствуясь этим принципом, более эффективным было бы закрепление основания такой активности суда, как право на "создание" договорного правоотношения из основного договора(*13) (в этом случае решение имело бы материально-правовое действие). Однако, на наш взгляд, это право суда сложно предположить на основе действующего законодательства (прежде всего ст. 445 ГК РФ, 173, 174 АПК РФ, 206 ГПК РФ, ст. 73 Закона об исполнительном производстве). Законодатель даже в ситуации принудительного заключения договора по решению суда пытается сохранить институт договора как двусторонней сделки, и неотъемлемой его характеристики - свободы заключения соглашения. Хотя свобода договора здесь реализуется весьма условно.

Мы разделяем мнение К.И. Скловского о необходимости признания за судебным решением статуса юридического факта гражданского права (либо завершающего юридический состав акта), создающего правоотношение из предварительного договора. Но такое правило опять-таки нельзя считать абсолютным, не имеющим исключений.

Необходимость дифференциации подходов к исполнению предварительного договора в судебном порядке убедительно доказывает пример принудительного заключения основного договора, имеющего реальный характер(*14). Очевидно, что в реальных договорах отсутствие факта передачи вещи не может быть заменено фикцией ее передачи, так как она образует часть фактических действий, без которых такой "договор" будет бессмысленным. Поэтому из предложенного правила о праве суда на "создание" правоотношения необходимо сделать исключение, охватывающее подобного рода ситуации и допускающее применение иска об исполнении предварительного договора в натуре (т.е. иска иного типа).

Итак, если решение имеет характер удовлетворения иска о присуждении к исполнению обязанности из предварительного договора в натуре, то приведение его в исполнение подразумевает порядок, закрепленный в ст. 73 Закона об исполнительном производстве: а) устанавливается срок для добровольного исполнения; б) невыполнение этого приводит к наложению штрафа и установлению нового срока(*15).

Согласно ст. 85 Закона об исполнительном производстве в случае неисполнения без уважительных причин исполнительного документа пристав-исполнитель выносит постановление о наложении на должника штрафа в размере до 200 МРОТ и назначает ему новый срок для исполнения. При последующих нарушениях без уважительных причин новых сроков исполнения размер штрафа каждый раз удваивается. При повторном неисполнении без уважительных причин судебный пристав-исполнитель вносит в соответствующие органы представление о привлечении должника к административной или уголовной ответственности. В статье 315 УК РФ установлена ответственность за неисполнение приговора суда, решения суда или иного судебного акта, правда, в состав субъектов не включены граждане.

По описанной довольно сложной схеме и должно развиваться дело. Обращаем внимание на то, что даже подобные "репрессивные" процедуры не могут гарантировать защиту права на заключение основного договора(*16).

Добиться заключения договора бывает сложно и по иным причинам. Так, в литературе отмечается, что иск о понуждении к заключению договора должен быть удовлетворен и при невозможности исполнения основного договора (например, индивидуально-определенная вещь намеренно уничтожена)(*17). Оправданием этому служит то обстоятельство, что, базируясь на основном договоре, доказывать убытки намного проще, чем исходя из неимущественного предварительного договора(*18). Авторы, однако, не рассматривают действительность сделки (основного договора), при заключении которой стороны осведомлены об изначальной невозможности ее исполнения.

В подобной ситуации право на понуждение к заключению основного договора и взыскание убытков за его неисполнение - несомненно, более предпочтительный способ защиты, однако и здесь неизбежны исключения. Например, если вещь, подлежащая передаче для целей заключения основного договора, уничтожена и это обстоятельство делает невозможным подписание основного договора на основе предварительного, то, соответственно, исключено и понуждение к его заключению.

Вопрос о заключении основного договора возникает и в отношении фидуциарных сделок (от лат. fiducia - доверие), "...которые основаны на особых, лично-доверительных отношениях сторон. Утрата такого характера взаимоотношения сторон дает возможность любой из них в одностороннем порядке отказаться от исполнения сделки..."(*19). Судебное понуждение к совершению таких сделок противоречило бы характеру отношений сторон. К тому же, поскольку договор может быть прекращен в одностороннем порядке, судебное понуждение, несомненно, окажется неэффективным в ходе защиты "нарушенных" прав из предварительного договора: заключив договор в принудительном судебном порядке, сторона вправе на законных основаниях немедленно его расторгнуть. Таким образом, суд не обеспечит реальной защиты прав сторон через установление договорного правоотношения.

Итак, на современном этапе реализация права требования о заключении основного договора на основе договора предварительного вызывает немало сложностей. Прямое толкование норм, касающихся предварительного договора, связано с применением сложнейшей процедуры, не всегда способной защитить нарушенное право и привести к заключению основного договора. На наш взгляд, суду разумно было бы предоставить право своим решением удовлетворять преобразовательный иск, так как обеспечение возможности заключить основной договор - основополагающая гарантия прав кредитора из рассматриваемой договорной конструкции(*20). Конечно, данное правило должно предусматривать исключения применительно к отдельным указанным ранее группам предварительных договоров.

Таким образом, норма ГК РФ о понуждении к заключению договора должна подразумевать дифференциацию механизмов реализации способов защиты в связи с действием перечисленных факторов, что, несомненно, повысит эффективность защиты прав сторон, а также конструкции как таковой.

Исключения из правила о понуждении к заключению основного договора можно было бы представить в виде оговорки в п. 4 ст. 429 ГК РФ: "...если иное не предусмотрено в законе, договоре или не вытекает из существа основного договора (например, фидуциарного договора)".

*1) См.: Пассек Е.В. Неимущественный интерес и непреодолимая сила в гражданском праве. М., 2003 С. 67-68.
*2) Положение о неизбежности понуждения к заключению основного договора, по нашему мнению, может быть оптимизировано de lege ferenda путем усиления диспозитивности указанных правовых норм. В целом, полагаем, право на предъявление требования о понуждении к заключению основного договора должно сохраниться как типичное последствие нарушения предварительного договора и лишь в исключительных случаях устраняться на основе закона, предварительного договора, существа основного договора.
*3) М.М. Агарков выделял особую группу обязательств, направленных на совершение должником какой-либо сделки в отношении кредитора. Помимо предварительного договора, в эту классификационную группу входят и некоторые иные соглашения (см.: Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М., 2002. Т. 1. С.214).
*4) См.: Скловский К.И. Гражданский спор: Практическая цивилистика. М., 2003. С.33. Конечно, формулировка "признать договор совершённым" может наводить на мысль об использовании судом фикции совершенности основной сделки сторонами, однако последующее регулирование ст. 186 ГК 1922 г. свидетельствует о том, что именно суд в силу своего решения устанавливает договорное правоотношение и, таким образом, исключает оперирование фикцией наличия сделки, совершенной сторонами в прошлом, а "совершает" ее в настоящем.
*5) Притязание, как писал М.А. Гурвич, не может служить предметом преобразовательных исков (см.: Гурвич М. А. Виды исков по советскому гражданскому процессуальному праву // Известия отделения экономики и права АН СССР. 1945. N 2. С. 3-4). Однако тот же автор отмечал, что в преобразовательных решениях суд осуществляет право истца на преобразование правоотношения с той лишь особенностью, что акт судебного решения является здесь единой и потому необходимой формой осуществления этого права (см.: Гурвич М.А. Решение советского суда в исковом производстве. М. 1955. С.32).
Обоснованность выделения данного вида исков часто подвергалась сомнению (см., напр.: Добровольский А.А., Иванова С.А. Основные проблемы исковой защиты прав. М., 1979. С. 80-81).
*6) По мнению И.М. Пятилетова, "иском о присуждении или исполнительным иском называется иск, направленный на принудительное исполнение подтвержденной судом обязанности ответчика" (Гражданское процессуальное право: Учебник / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2004. С.202).
*7) См.: Гражданский кодекс Р.С.Ф.С.Р. от 11 ноября 1922 г. (цит. По: Хрестоматия по истории отечественного государства и права. 1917 -1991 гг. / Под.ред. О.И. Чистякова. М., 1997. С. 136). Однако и в период действия ГК РСФСР 1922 г. в ряде источников встречалась довольно неожиданная трактовка положений указанных статей - в случаях понуждения к заключению договора суд обязывал подписать договор и послать его ответчику (см., напр.: Лунц Л.А. Структура договорных связей по поставкам товаров между социалистическими организациями. Опыт обобщения ведомственной и арбитражной практики // Рукопись из архива библиотеки Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (1951). С.52).
*8) То есть стороны обязаны будут заключить договор, причем обе, что не совсем соответствует смыслу п. 4 ст. 445 ГК РФ (в ст. 174 АПК РФ говорится только об ответчике). Это противоречие отчасти снимается наличием распорядительных процессуальных правомочий сторон.
*9) Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве" (с изм. и доп. от 24 декабря 2002 г., 10 января, 8, 23 декабря 2003 г., 29 июня, 22 августа 2004 г., 12 октября, 27 декабря 2005 г., 3 ноября 2006 г., 26 июня 2007 г.). Новый закон об исполнительном производстве (Федеральный закон от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве", вступивший в силу 1 февраля 2008 г.) в ст. 105 не вносит существенных изменений в описанную процедуру.
*10) Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14 ноября 2002 г. // Российская газета. 2002. 20 ноября.
*11) См.: Слесарев В.Л. Экономические санкции в советском гражданском праве. Красноярск, 1989. С. 150; Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности как способ защиты гражданских прав. СПб., 2001. С. 182. В комментарии к ст. 130 АПК РФ В.М. Шерстюк отмечает: "В резолютивной части решения о понуждении заключить договор должны быть указаны: 1) предписание стороне заключить договор; 2) условия, на которых они обязаны заключить его (с учетом представленного проекта договора)" (Комментарий к арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова. М., 2003 ).
*12) Яковлев В.Ф. Принуждение в гражданском праве // Проблемы современного гражданского права: Сборник статей. М., 2000. С.216-217.
*13) В.В. Ярков отмечает, что потребность изменения, прекращения правоотношения судом возникает, в частности, тогда, когда право на изменение, прекращение правоотношения не реализуется лицами в договоре (см.: Гражданский процесс: Учебник / Отв. ред. В.В. Ярков. М., 2000. С.232).
*14) Данное разграничение подкрепляется судебной практикой (см.: постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28 декабря 2004 г. N КГ-А40/12211-04 // СПС Гарант).
*15) Если для исполнения исполнительного документа участие должника необязательно, судебный пристав-исполнитель организует исполнение с взысканием с должника трехкратного размера расходов на совершение исполнительных действий.
*16) Так, по мнению В.И. Сенчищева, "видимо, следует признать, что реальных и корректных с точки зрения права способов воздействия на обязанного субъекта (или на его поведение), которые бы с гарантией обеспечили лицу управомоченному требуемое поведение обязанного лица, не существует" (Сенчищев В.И. Объект гражданского правоотношения // Актуальные вопросы гражданского права / Под ред. М.И. Брагинского. М., 1999. С. 129).
*17) См., напр.: Денисов С.А., Сенчищев В.И. К вопросу о понуждении заключить договор на условиях предварительного договора // Законодательство и экономика. 1998. N12. С.26-29.
*18) Иск о понуждении к заключению договора порой сопровождается требованием о взыскании убытков. Можно предположить, что контрагент неисправной стороны может удовлетвориться только взысканием убытков в случае доказанности факта необоснованности уклонения от заключения основного договора. При этом требование о понуждении к заключению договора формально остается не связанным с причинами уклонения.
*19) Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2000. Т. 1. С.337.
*20) По нашему мнению, целесообразно законодательно закрепить норму о судебном решении, касающемся заключения договора в обязательном порядке, не только в АПК РФ, но и в ГПК РФ.