Правовые проблемы имплементации Базеля II в России

	Кандидат юрид. наук, заместитель директора юридического департамента Центрального банка Российской Федерации (Банка России)	А.Г. Гузнов

Каков статус документов Базельского комитета по банковскому надзору? Существуют ли в России правовые основания для вынесения надзорного решения на основе профессионального суждения надзорного органа? Какие меры принуждения со стороны органа банковского контроля призваны повысить качество управления банками? Какими способами планируется достичь соответствия российской системы банковского надзора стандартам Базеля II?

1. Что такое Базель II

Базель II — так именуется новое международное соглашение об оценке достаточности капитала ("The International Convergence of Capital Measurement and Capital Standards: a Revised Framework"). Данное соглашение было утверждено Базельским комитетом по банковскому надзору (далее — Комитет, БКБН), одобрено руководителями центральных банков и главами органов надзора стран Группы 10 (Бельгия, Великобритания, Германия, Италия, Канада, Нидерланды, США, Франция, Швейцария, Швеция, Япония) (далее — G10) и опубликовано в июне 2004 г.(*1)

Базель II нацелен на развитие системы управления банковскими рисками и системы надзора за банками, он представляет собой существенный элемент реализации основополагающих принципов эффективного банковского надзора. При этом и сам документ, и подходы к его реализации основаны на принципе "один размер не может устроить всех" (one size does not fit all). Таким образом, соглашение позволяет органам банковского надзора выбрать такой метод оценки рисков, возникающих в банковской деятельности, который бы наиболее полно соответствовал текущему уровню развития банковской системы и характеристикам рынков, на которых работают банки. Указанные возможности Базеля II позволяют учесть разнообразие экономических и правовых условий стран, заинтересованных во внедрении идей этого соглашения. Базель II также ориентирует страны на то, чтобы они требовали от банков поддержания капитала на уровне, адекватном банковским рискам.

2. Что такое Базельский комитет по банковскому надзору

Базельский комитет по банковскому надзору при Банке международных расчетов (Committee on Banking Supervision of the Bank for international Settlements) основан в г. Базеле в 1974 г. управляющими центральных банков стран G10. В настоящий момент членами комитета являются высокопоставленные представители центральных банков и органов финансового регулирования стран G10, а также Люксембурга и Испании. Европейская комиссия принимает участие в работе на правах наблюдателя.

Основная задача Комитета состоит во внедрении единых стандартов в сфере банковского регулирования. С этой целью Комитет разрабатывает директивы и рекомендации для органов регулирования государств-членов. Эти рекомендации не обязательны для исполнения, однако в большинстве случаев находят отражение в национальных законодательствах государств-членов. Дело в том, что разработка директив и рекомендаций осуществляется в сотрудничестве с банками и органами регулирования всего мира, в этих документах обобщается наилучшая надзорная практика. Поэтому работы по внедрению Базеля II ведутся более чем в 100 странах, а не только в государствах — участниках Комитета.

3. Документы Базельского комитета по банковскому надзору и их статус

БКБН не является международным органом, который вправе устанавливать обязательные правила для государств, надзорные органы которых входят в Комитет, как и для иных государств; акты БКБН не считаются юридически обязательными и относятся к так называемому мягкому праву (soft law). БКБН не может рассматриваться в качестве своеобразного супернадзорного органа. Одновременно акты БКБН не относятся к международным договорам, на которые распространяется Венская конвенция о праве международных договоров: указанные документы могут приниматься непосредственно самим Комитетом (так называемые рабочие документы БКБН), могут также одобряться управляющими национальных банков и надзорных органов стран G10.

В любом случае документы БКБН не порождают для Российской Федерации правовых последствий, характерных для международных договоров и вытекающих из ст. 15 Конституции РФ и Федерального закона "О международных договорах".

Статус международных актов, причисляемых к soft law, давно является предметом дискуссии среди специалистов в области международного права. "Мягкое право" называют "предправом"(*2), нормативной системой, которая содержит не правовые, а моральные и политические нормы(*3). И.И. Лукашук, оценивая содержание норм "мягкого права", указывает, что это могут быть как международно-правовые нормы, так и неправовые международные нормы(*4). "В первом случае имеются в виду такие правовые нормы, которые, в отличие от "твердого права", не порождают четких прав и обязанностей, а дают лишь общую установку, которой тем не менее субъекты обязаны следовать... Ко второму виду норм "мягкого права" относятся те, что содержатся в неправовых актах, в резолюциях международных органов и организаций, в совместных заявлениях, коммюнике... такого рода нормы являются не правовыми, а морально-политическими"(*5).

Акты БКБН представляют собой рекомендации, обобщение практики и не требуют от государств обязательной имплементации. Вместе с тем правовые условиях таковы, что если правовая и банковская система государства остается невосприимчивой к указанным рекомендациям, не реализует их в законодательстве и практике, то весьма вероятным становится экономическое воздействие на такое государство и субъекты экономической деятельности, основной бизнес которых находится на территории этого государства. В частности, другими странами как согласованно, так и индивидуально вводятся ограничения на трансграничные перемещения капитала и инфраструктуры(*6), устанавливаются специальные так называемые страновые риски, предполагающие большую цену заимствований для субъектов такого государства, предусматриваются более строгие требования при открытии счетов субъектов экономической деятельности такого государства в банках иных государств и т. д.

Иными словами, несмотря на то что акты БКБН, как и ряда иных международных экономических организаций (например, ФАТФ), не являются формально обязательными, последствия отказа следовать моделям, которые определены в этих актах, для государства и организаций, зарегистрированных в этом государстве, могут быть весьма ощутимы в материальном смысле. Таким образом, исключение рекомендательных норм, содержащихся в данных актах, из круга правовых норм и соответственно самих актов из круга правовых актов может привести к обеднению понимания современного международного права, в частности, международного экономического права.

Отметим, что акты "мягкого права" имеют ряд достоинств. Во-первых, они позволяют гибко реагировать на довольно быстро меняющуюся текущую ситуацию, не требуют соблюдения сложных процедур, характерных для принятия и включения в национальные правовые системы международных договоров, что особенно важно для финансового сектора. Правда, такого рода гибкость требует особого внимания к вопросам сохранения экономического суверенитета государства. Во-вторых, положения актов "мягкого права", как правило, сформулированы весьма абстрактно, без детализации, что обусловлено разнородностью национальных систем регулирования. Задача каждой юрисдикции — найти оптимальные, соответствующие конкретной национальной системе регулирования способы адаптации предлагаемых моделей.

Такой подход характерен для Базеля II. В частности, вопрос о сроке реализации Базеля II Комитет, а также международные финансовые организации (в том числе Всемирный банк и Международный валютный фонд) предлагают решать с учетом приоритетов и возможностей национальных органов банковского надзора.

В состав источников "мягкого права" входят стандарты, принципы (principles), обзоры надлежащей практики (practiсes), кодексы поведения (codes of conduct), руководящие рекомендации (guidelines). Базель II содержит руководящие рекомендации. Иногда его называют несвязывающим соглашением(*7).

4. Основное содержание Базеля II

Базель II состоит из трех взаимосвязанных компонентов, в основном содержащих так называемые экономические нормы. В частности, определены детали применения минимальных требований к достаточности капитала банковских организаций и, как считается, более адекватно (по сравнению с Базелем I) отражены характер и специфика рисков, принимаемых банками (первый компонент). Базель II усиливает эти требования, устанавливая для банков правила оценки достаточности собственного капитала и определяя для органов банковского регулирования принципы осуществления надзора за правильностью подобных оценок в целях поддержания достаточного капитала для покрытия рисков, принимаемых банками (второй компонент). Кроме того, Базель II ориентирует страны и кредитные институты на укрепление рыночной дисциплины путем усиления транспарентности финансовой отчетности банков (третий компонент).

5. Основные правовые проблемы реализации Базеля II в России

Несмотря на то что основное содержание Базеля II составляют экономические нормы, существует ряд правовых проблем, связанных с имплементацией данного соглашения, в частности, в России:

во-первых, сложности вызывает сам механизм имплементации исходя из статуса Базеля II;

во-вторых, Базель II ориентирован на применение механизмов так называемого риск-ориентированного надзора, основным компонентом которого является возможность вынесения надзорного решения на основе профессионального суждения надзорного органа. Применение профессионального суждения в качестве основы для надзорных решений само по себе является правовой проблемой;

в-третьих, ориентирование банков на поддержание необходимого, адекватного принимаемым рискам уровня капитала и соответствующую экономической позиции банка систему управления требует применения адекватных мер принуждения со стороны органа банковского надзора;

в-четвертых, определенной правовой проблемой в силу применения принципов Базеля II может быть надзор за международными кредитными институтами, т. е. банками, которые осуществляют свою деятельность как через филиалы, так и через дочерние банки на территории стран, отличных от страны регистрации.

6. Механизм имплементации Базеля II в России

Базель II не является международным договором, страны не обязаны непосредственно применять это соглашение в качестве правового акта национальной правовой системы. Поэтому для его имплементации необходима работа, направленная на изменение норм действующих законов, нормативных актов Банка России и подходов, свойственных практике банковского надзора.

Вопросы изменения законодательства отражены в Стратегии развития банковского сектора на период 2006— 2008 гг., которая была одобрена Правительством РФ и Банком России. Однако значительная часть законопроектов, предусмотренных Стратегией, так и не была представлена в Государственную Думу, статус закона получило и вовсе незначительное их количество.

Не в последнюю очередь реализация Базеля II зависит от изменения нормативных актов Банка России, прежде всего регулирующих риски, которые может принимать на себя кредитная организация. Эти нормативные акты находятся в сфере применения так называемых обязательных нормативов (ст. 62 Закона о Банке России(*8)).

Вместе с тем Закон о Банке России не только содержит список указанных нормативов и предельные значения каждого норматива, входящего в перечень, но и нормативно закрепляет содержание данных обязательных нормативов. Некоторые из формул обязательных нормативов (например, регулирующих величину кредитного риска на одного заемщика или группу связанных заемщиков, нормативы ликвидности и др.) в настоящее время уже не совпадают с теми подходами, которые определяются "наилучшей надзорной практикой", в том числе актами БКБН. Вопросы о возможности расширения перечня компонентов, которые могут быть включены в расчет того или иного норматива, о корректировке методики расчета нормативов были предметом судебного исследования ВАС РФ. Президиум ВАС РФ, отменив ранее вынесенные судебные акты, указал, что Банк России в соответствии со ст. 62 Закона о Банке России (п. 7) вправе ограничивать любые финансовые риски(*9).

Таким образом, правовые препятствия, которые могли бы помешать Банку России внедрять методики расчета рисков, предлагаемые надзорным органам Базелем II, отсутствуют. Однако чтобы не порождать правовых коллизий в будущем, желательно изменить сами формулы Закона о Банке России, чтобы его нормы содержали более абстрактное описание того или иного обязательного норматива.

7. Профессиональное суждение как основа принятия надзорного решения

Профессиональное суждение как основа принятия надзорного решения уже было предметом специального исследования(*10). Поэтому кратко перечислим основные тезисы указанного материала, а также сделаем необходимые дополнения, связанные с особенностями Базеля II.

1). В законодательстве России присутствует необходимая правовая основа для применения профессионального суждения при принятии надзорных решений. Прежде всего это нормы ст. 72 Закона о Банке России, которые закрепляют полномочие Банка России устанавливать методики определения собственных средств, активов, пассивов, размеров рисков по активам, а также самостоятельно оценивать активы и пассивы кредитных организаций. Результаты этой оценки обязательны для кредитных организаций. Актом, который направляется банкам для корректировки их оценки активов, а также для досоздания резервов, является формальное предписание об устранении нарушений, содержащее требование о переоценке качества активов или о досоздании резервов.

Также Банк России в соответствии с ч. 2 ст. 74 и ч. 1 ст. 75 Закона о Банке России вправе применять меры принуждения к банковским институтам, если операции или сделки банка привели к возникновению существенной угрозы кредиторам или если выявлены ситуации, угрожающие стабильности банковской системы. Иными словами, в настоящее время законодательство России допускает применение мер принуждения к кредитному институту в случае возникновения общественно опасной ситуации даже при отсутствии нарушения какого-либо правила. Кстати, это положение не позволяет рассматривать указанные меры как меры наказания. Вынесение оценки или суждения о существенности опасности — прерогатива Банка России. Таким образом, не только требование об устранении нарушений, но и другие меры принуждения могут быть применены на основании профессионального суждения Банка России.

Кроме того, все банки — участники системы страхования вкладов, а также те банки, которые не вправе привлекать средства физических лиц во вклады, но хотели бы получить соответствующую лицензию, обязаны отвечать требованиям, установленным для участников системы страхования вкладов нормами ст. 44 Федерального закона "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации". В соответствии с нормой ч. 4 ст. 44 этого закона для оценки финансовой устойчивости банка применяются определенные показатели, ряд которых ориентирован на оценку качества как экономических компонентов деятельности банка (качество капитала, качество задолженности по ссудам и иным активам), так и управленческих механизмов (качество систем управления, включая качество систем управления рисками и систем внутреннего контроля). Современной правовой задачей является трансформация критериев оценки, установленных для банков, привлекающих вклады граждан, в универсальные критерии (с возможной дифференциацией в зависимости от вида кредитной организации и ряда иных показателей).

2). Профессиональное суждение в качестве основы для надзорных решений неминуемо включает в себя элемент субъективного усмотрения. Субъективное мнение в правовой оценке факта всегда присутствует, ибо факт либо событие оценивает человек, а не машина. Но нельзя забывать о том, что субъективное усмотрение при принятии решения неизбежно влечет если не произвол и его верную спутницу коррупцию, то хотя бы подозрения в произволе и коррупции. А следовательно, возникает недоверие поднадзорных финансовых организаций к надзорному органу, тогда как эти отношения должны строиться на доверии.

Поэтому одна из задач реализации риск-ориентированного надзора — надзора, который основывает свои решения на профессиональном суждении — преодолеть это недоверие, построить работу на принципах сотрудничества. Для этого уже предпринимаются некоторые меры, но говорить о них можно пока не как о состоявшемся факте, а скорее как о примерном направлении развития.

Банки должны привлекаться для обсуждения не только общесистемных проблем (стратегий, проектов нормативных актов и т. д.), но и конкретных надзорных решений. Определенный опыт предварительного взаимодействия с банками при принятии надзорного решения накоплен, например, в рамках обсуждения вопроса о качестве капитала банка и необходимости корректировки его величины(*11).

Думается, что такого рода механизм — механизм предварительного обязательного обсуждения — может быть распространен и на другие сферы взаимоотношений между надзорным органом и кредитными организациями. В частности, речь может идти о формировании резервов, особенно если принимается решение о доформировании резервов в рамках одной категории качества, о расчете обязательных нормативов и др. Правовая процедура, которая соответствовала бы идее диалога между надзорным органом и финансовым институтом, могла бы предполагать представление кредитной организацией своих контраргументов, опровергающих профессиональное суждение представителей надзорного органа, с обязательным совместным обсуждением этих контраргументов до принятия окончательного решения по рассматриваемому вопросу.

В связи со сказанным целесообразно пересмотреть некоторые аспекты практики применения мер принуждения к кредитным организациям. Судебные заседания, особенно по вопросам допуска кредитных организаций в систему страхования вкладов, доформирования резервов и др., показывают, что судам весьма трудно дать квалифицированную экономическую оценку соответствующего надзорного решения, а правовая оценка часто бывает обусловлена лишь соблюдением процедуры. В связи с этим требуется расширение досудебных процедур. О необходимости изменения "траекторий споров" по делам, возникающим из публично-правовых отношений, говорили и руководители ВАС РФ, в частности, его бывший Председатель В.Ф. Яковлев(*12). С практической точки зрения это означает, что в самом Банке России должна быть выстроена система, позволяющая банкам обжаловать в центральном аппарате Банка России решения территориальных учреждений если не по всем, то хотя бы по самым "интеллектуально емким" вопросам, имеющим для кредитной организации наиболее тяжкие последствия (например, возникновение в результате реализации этих решений оснований для применения мер по предупреждению банкротства либо для отзыва лицензии).

3). Становление института профессионального суждения зависит от того, насколько точно специалисты надзорного органа способны оценивать деятельность поднадзорных организаций, а следовательно, специфическую среду, в которой работают кредитные институты, их как общие, так и индивидуальные механизмы управления, принимаемые риски и т. д. Поэтому большое значение приобретают организация подготовки кадров в системе надзорного органа, а также обеспечение непосредственного взаимодействия с каждым (или почти каждым) кредитным институтом, позволяющего понять специфические риски конкретного банка (институт куратора банка).

Одновременно надо сделать ряд уточнений.

Сама специфика профессионального суждения как основы для надзорного решения, в том числе упомянутый элемент субъективного усмотрения, который неминуемо присутствует в профессиональном суждении, требует четко определить сферы, в которых такого рода методика принятия решения допустима. Это могут быть области оценки активов, пассивов, капитала, организации управления (включая организацию службы внутреннего контроля). Маловероятно, что число этих направлений значительно увеличится по сравнению с предусмотренным существующим регулированием.

Также существуют сферы, в которых применение профессионального суждения, субъективного усмотрения не может быть правилом. Прежде всего, это касается вопросов отзыва лицензии на осуществление банковских операций. Регулирование таких отношений требует особенной ясности формулировок правовых норм, чтобы все заинтересованные субъекты четко представляли себе порядок действий надзорного органа в конкретной ситуации.

Наконец, применение надзорных решений на основании профессионального суждения должно быть предметом постоянного контроля со стороны высшего надзорного органа Банка России — Комитета банковского надзора Банка России.

8. Меры принуждения, необходимые для реализации Базеля II

Система мер принуждения в отношении кредитных организаций, предусмотренная российским законодательством, в основном отвечает современным надзорным подходам.

Вместе с тем существует ряд проблем, которые требуют решения именно для реализации подходов Базеля II.

Базель II ориентирует органы надзора на то, чтобы сами банки выстраивали внутренние системы оценки рисков и системы управления таким образом, чтобы предотвратить утрату (или потерю в значительной части) банками капитала, а в случае возникновения подобной угрозы — чтобы банки или лица, с ними связанные, предприняли необходимые меры для восстановления капитала.

Реализация указанных целей часто не связана с выявлением каких-либо нарушений требований, заложенных в нормативных актах надзорного органа. Базель II исходит из принципа ответственности самого банка за процессы, в нем происходящие. Задача органа банковского надзора — удостовериться, что принятые в банке механизмы оценки достаточности капитала, позиций под риском, вытекающих из этого требования к капиталу, качества имеющегося капитала, а также качества управления рисками и качества систем внутрибанковского контроля соответствуют как общерыночным условиям, так и положению самого банка. Проверка данных параметров со стороны органа банковского надзора может проходить в форме традиционной инспекционной проверки или, например, стресс-тестирования. После этого должно последовать обсуждение с банком тех направлений его функционирования, которые требуют корректив, во время которого орган банковского надзора применяет методы убеждения. Вместе с тем орган банковского надзора должен иметь возможность сформулировать требования о необходимости проделать какую-либо работу, например, изменить систему управления рисками, т.е. принять соответствующий ненормативный правовой акт.

Данное требование, как указывалось, может быть не связано с нарушением банком каких-либо установленных норм. Однако Закон о Банке России содержит только один правовой инструмент — требование об устранении нарушений, и для целей реализации Базеля II, похоже, этого недостаточно. Необходим самостоятельный вид ненормативного правового акта, который можно предварительно назвать требованием о совершенствовании деятельности кредитной организации.

Кроме того, одним из аспектов надзора в соответствии с Базелем II является оценка, во-первых, адекватности внутренних документов банка (например, методик оценки кредитного риска), вовторых, соответствия текущей деятельности банка его внутренним документам. Очевидно, что такого рода оценки — прежде всего сфера компетенции органов управления самого банка (что особенно подчеркивается в Базеле II). Вместе с тем адекватность внутренних документов банка принимаемым рискам и практика следования этим документам — важнейшие элементы общей системы предупреждения неблагополучия в банке, индикаторы качества управления банка. Поэтому вопрос о качестве внутренних документов и следовании им на практике касается как органов управления самого банка, так и органов банковского надзора. При выявлении недостатков внутренних документов или фактов нарушений самим банком положений указанных документов орган банковского надзора должен иметь возможность повлиять на соответствующие органы не только в форме рекомендаций (убеждения), но и в режиме более строгих мер (принуждения). Иными словами, либо орган банковского надзора следует наделить правом направлять требование об изменении внутренних документов банка, либо внутренние документы банка по конкретным вопросам должны согласовываться с органом банковского надзора.

Вместе с тем возложение на публичный орган обязанности проверять внутренние документы кредитных организаций может трактоваться как чрезмерное ограничение прав и свобод последних. Поэтому согласование внутренних документов органом банковского надзора должно быть скорее исключением, нежели правилом, и в любом случае необходимо четко указать те внутренние документы (или круг регулируемых ими вопросов), которые подлежат согласованию с органом банковского надзора.

Таким образом, основным актом надзорного органа в этом случае будет выступать требование о корректировке внутренних документов кредитной организации. Кроме того, орган банковского надзора должен иметь возможность направлять банку требование о приведении политики и текущей деятельности банка в соответствие с положениями внутренних документов.

Отдельно упомянем о надзоре за соответствием текущей деятельности банка его стратегиям и бизнес-плану. В настоящее время требование о представлении бизнес-плана распространяется на отношения, связанные с получением кредитной организацией лицензии на осуществление банковских операций, включая расширение деятельности кредитных институтов(*13). Однако современное регулирование не позволяет Банку России оценивать, насколько реальная деятельность банка соответствует его бизнесу-плану. Данная опция надзора не менее важна с точки зрения реализации Базеля II, чем право на оценку содержания бизнес-плана.

Обоснован вопрос о статусе актов, которыми орган банковского надзора должен доводить до сведения кредитной организации свою оценку ее текущей деятельности, а также ее внутренних документов. Юридически проще всего рассматривать эти акты как рекомендации, не порождающие для кредитной организации обязательных последствий. Однако, исходя из общих надзорных предпосылок, этот акт должен иметь характер ненормативного правового акта, так как только вследствие неисполнения кредитной организацией требований у Банка России возникают основания для применения иных, более строгих мер принуждения в соответствии с нормами ч. 1 и 2 ст. 74 Закона о Банке России (возможность перехода от менее строгих мер надзора к более строгим также предполагается в Базеле II).

Заметим попутно, что проблема применения мер принуждения за нарушение внутренних документов банка является непростой и в теоретико-правовом смысле. Традиционно меры государственного принуждения (точнее, одна из их разновидностей — меры юридической ответственности) могут быть применены за нарушение норм, установленных государством в качестве правовых(*14). В рассматриваемой ситуации меры государственного принуждения(*15) должны применяться за нарушение не правовых (подчеркну: понимаемых как не правовые только в рамках легистского подхода) норм. Ситуация с применением мер государственного принуждения к кредитным организациям за нарушение внутренних правил показательна с точки зрения тенденций развития правопонимания: либо мы должны говорить о некоторой "конвергенции" правовых норм и норм других соционормативных систем (в частности, корпоративных норм), либо, что представляется более корректным, признавать корпоративные нормы разновидностью правовых норм, частью норм так называемого неофициального права. Такого рода подходы развиваются в концепции социального права и ее разновидностях (например, в коммуникативной теории права(*16)).

Еще одним направлением реформы систем мер принуждения, применяемых к кредитным организациям в России, в целях имплементации Базеля II является увеличение числа мер, которые могут быть применены не к кредитной организации как юридическому лицу, а к ее руководителям, включая членов советов директоров (наблюдательных советов), а также к акционерам (участникам).

Такого рода изменения в системе мер принуждения, применяемых к кредитным организациям, необходимы и независимо от Базеля II. В этом подходе просматривается общая логика банковского надзора, согласно которой, наряду с чисто финансовыми обстоятельствами деятельности банка, существенным элементом организации кредитного института является система управления банком (включая систему внутреннего контроля). Качество управления банком и его капитал — по большому счету, оба эти компонента представляют собой основу обеспечения жизнедеятельности любого кредитного института. Отсюда повышенные требования к управленческим аспектам деятельности кредитного института "на входе", когда оцениваются его акционеры, менеджеры (в том числе с точки зрения профессионализма и деловой репутации), структуры управления. Кроме того, существует возможность воздействия со стороны надзорного органа на качество управления кредитного института в ходе его текущей деятельности.

Банк России в настоящее время оценивает качество управления банков, участвующих в системе страхования вкладов или претендующих на вступление в нее. Если качество управления будет признано не отвечающим установленным стандартам, банк — участник ССВ может быть признан не соответствующим требованиям, предъявляемым к участникам системы страхования вкладов, и быть лишен права на работу со вкладами (ст. 48 Федерального закона "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации").

Закон о Банке России предполагает две меры принуждения, направленные на повышение качества управления кредитной организацией.

Во-первых, Банк России вправе направить требование о замене руководителей кредитной организации (п. 2 ч. 2 ст. 74 и ст. 60 Закона о Банке России).

Во-вторых, Банк России может предложить учредителям (участникам) кредитной организации предпринять действия, направленные на увеличение собственных средств (капитала) кредитной организации до размера, обеспечивающего соблюдение обязательных нормативов (п. 7 ч. 2 ст. 74 Закона о Банке России). Впрочем, данная мера вряд ли может быть оценена как мера принуждения, так как имеет более "мягкий" характер — Банк России не требует, а лишь предлагает.

Определенные меры принуждения, связанные с качеством управления банка, предусмотрены Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций". Так, в его ст. 4 и 10 в качестве меры финансового оздоровления упоминается направление в кредитную организацию требования об изменении организационной структуры кредитной организации в форме изменения состава и численности сотрудников кредитной организации или в форме изменения структуры, сокращения и ликвидации обособленных и иных структурных подразделений кредитной организации, а также иными способами, способствующими устранению причин, потребовавших финансового оздоровления кредитной организации. В качестве такой меры можно рассматривать предусмотренное ч. 3 ст. 12 указанного Федерального закона ограничение права кредитной организации принимать решение о распределении прибыли между ее учредителями (участниками) и выплате (объявлении) дивидендов, а также распределять прибыль между ее учредителями (участниками), выплачивать им дивиденды, удовлетворять требования учредителей (участников) кредитной организации о выделе им доли (части доли) или выплате ее действительной стоимости либо выкупе акций кредитной организации.

В контексте задачи приближения российской системы банковского надзора к стандартам Базеля II желательно, чтобы меры, направленные на совершенствование системы управления кредитными институтами, предусматривали возможность применения к единоличным исполнительным органам, их заместителям, а также к иным виновным лицам следующих видов наказаний:

а) уголовных (в частности, в случае представления и публикации существенно недостоверной отчетности (отчетных данных), так как представление, и тем более публикация существенно недостоверной отчетности вводит в заблуждение орган банковского надзора и публику относительно финансового положения кредитного института);

б) административных (в частности, при нарушении иных требований банковского законодательства, включая требования нормативных актов Банка России).

Кроме того, возможно предоставление органу банковского надзора права временно ограничивать сумму выплат вознаграждений руководителям кредитной организации (включая заработную плату и различные бонусы).

Может быть расширен перечень положений, касающихся акционеров (участников) кредитной организации. Например, в некоторых случаях предусмотрены определенные права акционеров (участников), особенно тех, которые связаны с участием в управлении кредитной организации(*17).

9. Особенности надзора за международными кредитными институтами

В современном финансовом мире деятельность многих финансовых институтов не ограничена только пределами страны происхождения. Некоторые кредитные институты образуют филиалы или дочерние банки в иных государствах. Данная тенденция развития финансовой системы не миновала и Российскую Федерацию. Так, по статистике Банка России, по состоянию на 1 января 2008 г. 202 кредитные организации с участием нерезидентов имеют лицензию на осуществление банковских операций. У 63 кредитных организаций (62 банков и 1 небанковской кредитной организации, что составляет 31,2%) уставный капитал на 100% сформирован за счет средств нерезидентов. Доля нерезидентов в совокупном уставном капитале кредитных организаций Российской Федерации без учета участия нерезидентов, находящихся под существенным влиянием резидентов Российской Федерации, равна 22,84%(*18). Ряд банков Российской Федерации имеют дочерние организации в иностранных государствах.

При этом Базель II предусматривает несколько методов оценки достаточности капитала. Какой из них выбрать — решает орган банковского надзора страны пребывания кредитной организации. Так, в рамках первого компонента Базеля II предусмотрены три метода оценки кредитного риска для целей определения необходимого уровня капитала.

Несколько моделей предлагается для определения зависимости уровня капитала по отношению к операционному риску, т. е. риску, обусловленному либо ошибками во внутренних системах и процессах, в действиях персонала, либо внешними событиями(*19).

Таким образом, может сложиться ситуация, когда "материнский банк" и орган банковского надзора страны его пребывания будут использовать один подход к оценке достаточности капитала, а "дочерний" банк и орган банковского надзора страны его пребывания — другой. Такое расхождение может случиться, в частности, у банков России и стран Европейского союза.

Рано или поздно Россия должна будет решить вопрос о методах надзора в ситуации коллизии методов надзора в разных странах. Не исключено, что передача надзорному органу страны пребывания "материнского" банка права выбирать метод оценки рисков и достаточности капитала доставит немало забот надзорному органу, который по каким-то причинам не готов к применению новых методов. Есть вероятность того, что в связи с этой темой возникнет дискуссия о возможной утрате суверенитета. Однако принципы консолидированного надзора ориентируют страны на такое распределение компетенции при осуществлении банковского надзора за международными банками, при котором определяющая роль будет принадлежать органу надзора страны нахождения "материнского" банка. Указанное распределение компетенции должно быть четко обозначено и очевидно для всех участников банковской сектора, в том числе тех банков, которые хотели бы работать в других странах. Согласие с таким принципом должно быть выражено в заявлении органа банковского надзора, также этот вопрос необходимо затронуть в отдельных соглашениях, заключаемых надзорными органами различных государств.

10. Некоторые выводы

Система банковского надзора в России во многом уже восприняла правовые подходы, которые характерны для Базеля II. Теперь предстоит довести начатое до конца. Это трудный процесс, так как многие решения не укладываются в существующую парадигму надзорной деятельности в Российской Федерации. Понимание того, что банковский надзор (как и иные виды надзора за финансовыми институтами) представляет собой специфический вид надзора, в рамках которого используются, прямо скажем, нестандартные правовые решения, пока не стало устойчивым правовым и управленческим фактором. Выработка такого понимания — наверное, самая трудная правовая проблема имплементации Базеля II в России.

 

---

*) Настоящий материал отражает личную точку зрения автора.

*1) Рабочий перевод на русский язык текста соглашения см.: http://cbr.ru/today/pk/Basel.pdf

*2) См.: Черниченко С.В. Теория международного права: В 2 т. Т. 2: Старые и новые теоретические проблемы. М., 1999. С. 325.

*3) См.: Shaw M. International Law. Cambridge, 2003. P. 110-111.

*4) Лукашук И.И. Международное право. Общая часть: Учебник. 3-е изд. М., 2008. С. 138.

*5) Там же. С. 138-139.

*6) Относительно недавно одна из стран Евросоюза отказала российскому банку в открытии филиала в связи с тем, что стандарты банковского надзора в России не соответствуют международной практике.

*7) См.: The new Capital Adequacy Directive, CAD 3: The transposition of new Basel Accord into EU legislation // Consultation Document. 2003. December (http://www.hm-treasury.gov.uk/media/5/C/cad3condoc03.pdf).

*8) Федеральный закон от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (с изменениями) // СПС "Гарант".

*9) Постановление Президиума ВАС РФ от 19 июня 2007 г. N 1583/07 по делу N А40-63586-05-120-558.

*10) Гузнов А.Г., Чистюхин В.В. Профессиональное суждение как основополагающий элемент банковского надзора и правовая проблема // Аналитический банковский журнал. 2008. N 4.

*11) Указание Банка России от 6 февраля 2006 г. N 1656-У "О действиях при выявлении фактов (признаков) формирования источников собственных средств (капитала) (их части) с использованием ненадлежащих активов" (ранее действовало Указание Банка России от 10 февраля 2003 г. N 1246-У).

*12) Яковлев В.Ф. Экономика. Право. Суд. М., 2003. С. 382-393.

*13) См.: Закон о банках. Ст. 14; инструкция Банка России от 14 января 2004 г. N 109-И "О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций"; Указание Банка России от 5 июля 2002 г. N 1176-У "О бизнес-планах кредитных организаций".

*14) Приведем типичное определение юридической ответственности: "Юридической ответственностью называется применение к лицу, совершившему правонарушение, мер государственного принуждения, предусмотренных санкцией нарушенной нормы, в установленном для этого процессуальном порядке" (Общая теория государства и права: В 3 т. / Отв. ред. М.Н. Марченко. 3-е изд. М., 2007. Т. 3. С. 655 (автор главы — О.Э. Лейст)).

*15) Меры, применяемые Банком России к кредитным организациям, как бы они ни назывались в законодательстве ("меры надзора", "санкции", "меры ответственности"), признаются мерами тиенно государственного (а не общественного, корпоративного и проч.) принуждения (см., напр. , определение Конституционного Суда РФ от 14 декабря 2000 г. N 268-О).

*16) См.: Поляков А.В. Общая теори права: Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода: Курс лекций. Спб., 2004.

*17) Ряд указанных мер предусмотрен Руководством для органов банковского надзора по работе со слабыми банками, содержащим рекомендации Базельского комитета по банковскому надзору (см.: Вестник Банка России. 2002. N 44).

*18) http://cbr.ru/analytics/bank_system/print.asp?file=PUB_080101.htm

*19) Выдержки из пресс-релиза БКБН по вопросу введения Базеля II см.:
http://cbr.ru/search/print.asp?File=/press/arhiv/040722_2031_bazel2.htm

Журнал "Законодательство" N 8/2008, А.Г. Гузнов, кандидат юрид. наук, заместитель директора юридического департамента Центрального банка Российской Федерации (Банка России)