Правовой статус арбитражного управляющего (в рамках обсуждения законопроекта о внесении изменений в ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)")

	Кандидат юрид. наук, ведущий научный сотрудник Института перспективных исследований, преподаватель кафедры предпринимательского права МГЮА	Е.Г. Дорохина

Автор рассматривает положения законопроекта о внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)". Как изменится правовое положение арбитражного управляющего? Будет ли обновлен порядок его утверждения на должность? Какова роль суда в вопросах утверждения арбитражного управляющего и его отстранения от должности?

К рассмотрению Государственной Думой РФ во втором чтении подготовлен законопроект, вносящий поправки в Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Он содержит ряд принципиальных новелл, касающихся материально- и процессуально-правовых аспектов ведения процедур банкротства. Рассмотрим их подробнее.

Существенное изменение претерпевает правовое положение арбитражного управляющего, что вполне закономерно. Проблемы правоприменения, а также острые научные дискуссии последнего времени относительно правовой природы института арбитражного управляющего, а также места и роли этой фигуры в ходе ведения процедур банкротства подвигли законодателя к уточнению как самого понятия "арбитражный управляющий", так и характера его связей с иными участниками процедур банкротства.

Предлагается следующее определение понятия "арбитражный управляющий": это гражданин Российской Федерации, являющийся членом саморегулируемой организации арбитражных управляющих (СРО). В отличие от формулировки действующего Закона о банкротстве(*1), это определение не содержит указания на утверждение лица в качестве арбитражного управляющего арбитражным судом и на его предназначение — ведение процедур банкротства. Кроме того, такое понятие перестает быть родовым по отношению к понятиям временного, административного, внешнего и конкурсного управляющих, поскольку содержит "отрыв" от субстанциональных свойств, присущих лицу, участвующему в деле о банкротстве, а именно лицу, утвержденному арбитражным судом для ведения процедур банкротства. Арбитражный управляющий, представляющий, таким образом, некую абстракцию, теперь соединен правовой связью только со СРО. Иными словами, лицо, соответствующее требованиям, предъявляемым при приеме в члены СРО, вступая в члены СРО, становится арбитражным управляющим (ст. 20 Закона о банкротстве в предлагаемой редакции).

Наряду с арбитражным управляющим, соответствующим указанному определению, законопроект предусматривает фигуру арбитражного управляющего, утвержденного арбитражным судом. Так называемый утвержденный арбитражный управляющий наделяется конкретными правами и обязанностями по отношению к лицам, участвующим в деле, и арбитражному суду, несет установленную законом ответственность.

Возникает вопрос: насколько оправданно подобное "раздвоение" статуса арбитражного управляющего и не повлечет ли это дополнительные проблемы в процессе правоприменения?

Приведем лишь некоторые проблемы теоретического и практического плана, которые потребуют разрешения в случае принятия законопроекта в предлагаемой редакции.

Во-первых, членство в СРО и арбитражное управление представляют собой качественно разные состояния лица. Членство в некоммерческой организации предполагает участие в управлении этой организации через посредство корпоративных отношений. Арбитражное управление — деятельность, направленная на управление в рамках дела о банкротстве и не имеющая предметного содержания вне этих рамок. Первое не может быть равно второму, а может быть лишь частью второго, иначе возникает логическая путаница, связанная с подменой содержательной стороны понятия. Иными словами, лицо, не имеющее прав и обязанностей, касающихся ведения процедур банкротства, но являющееся членом СРО, не может рассматриваться в качестве арбитражного управляющего, поскольку самой деятельности, состоящей в арбитражном управлении, не ведет. Такое лицо находится только на пути к данному статусу. Статусом арбитражного управляющего в полной мере обладает лишь лицо, утвержденное в этом качестве арбитражным судом.

Во-вторых, нахождение лица в преддверии утверждения его арбитражным судом в качестве арбитражного управляющего может продлиться довольно долго, более того, лицо, будучи членом СРО, может быть вообще никогда не утверждено арбитражным судом в качестве арбитражного управляющего. Тем не менее, по версии разработчиков законопроекта, указанное лицо все это время будет являться арбитражным управляющим, не только используя имидж данной профессии, но и вырабатывая стаж по профессии.

В-третьих, в ст. 20 Закона о банкротстве в предлагаемой редакции содержатся требования к арбитражному управляющему, дополняющие характеристику дефиниции. В частности, деятельность арбитражного управляющего в деле о банкротстве признается частной практикой и не рассматривается как предпринимательская. Неясно, относимы ли данные условия к арбитражному управляющему, определяемому в соответствии со ст. 20, либо только к утвержденному судом арбитражному управляющему. Нахождение указанных характеристик в составе нормы ст. 20 указывает на принадлежность их не только к утвержденному арбитражному управляющему, но и к арбитражному управляющему — члену СРО, из чего следует абсурдный вывод: членство в СРО — и есть частная практика. Если же это не так, то каково предназначение неутвержденного арбитражного управляющего? Напрашивается ответ: быть кандидатом на утверждение в качестве полноценного арбитражного управляющего.

Представляется, таким образом, что наделение лица, вступившего в члены СРО, статусом арбитражного управляющего без утверждения его в этом качестве арбитражным судом не оправдано ни с теоретической, ни с практической точек зрения. Членство в СРО должно давать право быть кандидатом на эту должность.

Рассмотрим иные грани статуса арбитражного управляющего, в частности, отнесение его деятельности к частной практике. Следует положительно оценить попытку разработчиков законопроекта внести ясность в вопрос о правовой сущности института арбитражного управляющего. Напомню, что ныне действующий Закон о банкротстве не дает прямого ответа на этот вопрос, в связи с чем он не находит однозначного решения в науке и практике и является предметом острых споров.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в постановлении от 19 декабря 2005 г. N 12-П "По делу о проверке конституционности абз. 8 п. 1 ст. 20 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в связи с жалобой гражданина А.Г. Меженцева"(*2), публично-правовая цель института банкротства, а именно обеспечение гарантированного баланса прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, достигается с помощью арбитражного управляющего, решения которого являются обязательными и влекут последствия для широкого круга лиц, в силу чего арбитражный управляющий наделен публично-правовым статусом.

С публично-правовых позиций рассматривает проблему В.Ф. Попондопуло, имея в виду процессуальный аспект арбитражного управления: арбитражный управляющий выступает участником исполнительного производства — органом принудительного исполнения арбитражно-судебных актов в соответствующей исполнительной процедуре. В материальноправовом плане арбитражное управление тяготеет к доверительному управлению(*3).

В зависимости от ведения той или иной процедуры банкротства правовую природу арбитражного управления рассматривает А.Н. Семина. При наблюдении и финансовом оздоровлении арбитражное управление призвано отстаивать государственные, публичные интересы, при внешнем управлении — частные, причем посредством представительства от имени должника(*4). Разделяют позицию относительно частно-правового характера арбитражного управления А.В. Егоров (представительство от имени должника при ведении внешнего управления и конкурсного производства)(*5), А.И. Белоликов (управление как услуга, оказываемая в интересах кредиторов во всех процедурах банкротства)(*6), Ю.В. Тай (управление в рамках индивидуальной предпринимательской деятельности, а также осуществление функций органов управления юридического лица при внешнем управлении и конкурсном производстве)(*7).

Автор настоящей статьи ранее высказывала мнение о том, что деятельность арбитражного управляющего близка к деятельности лиц привилегированных профессий (нотариусов, адвокатов, аудиторов), выполняющих особые социально значимые функции и не преследующих цели извлечения прибыли, в связи с чем статус индивидуального предпринимателя является чужеродным правовой природе института арбитражного управляющего(*8). Таким образом, определение деятельности арбитражного управляющего как частной практики без отнесения ее к предпринимательской деятельности представляется наиболее соответствующим сущности арбитражного управления.

Законопроект, определяя деятельность арбитражного управляющего как частную практику, вместе с тем не дает определения частной практики применительно к сфере арбитражного управления. Универсального определения понятия "частная практика" в законодательстве нет, в связи с чем законодатель наделяет это понятие различными признаками в зависимости от сферы и целей правового регулирования.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в постановлении от 23 декабря 1999 г. N 18-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 1, 2, 4 и 6 Федерального закона "О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1999 год" и ст. 1 Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1998 год" самозанятые граждане, к коим относятся индивидуальные предприниматели, занимающиеся частной практикой нотариусы, главы крестьянских (фермерских) хозяйств, адвокаты, осуществляют свободно избранную ими деятельность на основе частной собственности и на свой страх и риск.

Вместе с тем различия между частнопрактикующими субъектами (весьма существенные) предопределяются не только сферой деятельности, но и совокупностью правового инструментария, используемого при регулировании отношений с участием данных лиц и в процессе правореализации.

Так, в основе правового статуса частного нотариуса лежит функция публичной власти — совершение нотариальных действий от имени Российской Федерации. Согласно постановлению Конституционного Суда РФ от 19 мая 1998 г. N15-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства РФ о нотариате" деятельность занимающихся частной практикой нотариусов является особой юридической деятельностью, которая осуществляется от имени государства, чем предопределяется специальный публично-правовой статус нотариусов. Деятельность нотариуса призвана обеспечить реализацию конституционного права каждого на получение квалифицированной юридической помощи (ст. 48 Конституции РФ).

Частная медицинская практика — это оказание медицинских услуг медицинскими работниками вне учреждений государственной и муниципальной систем здравоохранения за счет личных средств граждан или за счет средств организаций в соответствии с заключенными договорами (ст. 56 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан).

Как видим, в первом случае отношения, связанные с частной практикой, находятся в области публично-правового регулирования, во втором — частная практика представляет собой объект частно-правового регулирования.

Таким образом, не определив сущность понятия "частная практика" применительно к арбитражному управлению, разработчики законопроекта так и не решили проблему правового статуса арбитражного управляющего. Полагаем, суть проблемы кроется в определении доминирующего способа и метода правового регулирования поведения арбитражного управляющего.

Обращая внимание на серьезное качественное различие в сочетаниях правовых средств при централизованном и децентрализованном методах правового воздействия, С.С. Алексеев отмечает, что в первом случае механизм правового регулирования "крутится" вокруг позитивных обязанностей и состоит из цепочки: обязывающие юридические нормы — относительные правоотношения — реализация юридических обязанностей (субъективное право сводится к праву требования, исполнения обязанности). При децентрализованном регулировании вступают в действие дозволения, запреты и их многообразные сочетания, центральным звеном регулирования в сложных комплексах юридических средств выступает субъективное право, не сводимое только к праву требования, а имеющее собственное положительное содержание, которое должно реализоваться на завершающей стадии механизма(*9).

Поведение арбитражного управляющего определяется сочетанием позитивных обязываний (норм, предписывающих определенное поведение) и дозволений, поскольку при исполнении своих обязанностей арбитражный управляющий ориентирован на соблюдение разнонаправленных "чужих" интересов (интересов должника, кредиторов и общества) и достижение целей и задач процедур банкротства.

В основе реализации полномочий арбитражного управляющего лежит децентрализованное правовое регулирование, метод координации. Основным материально-правовым средством, используемым арбитражным управляющим, является гражданско-правовой договор (особенно в ходе внешнего управления и конкурсного производства). Осуществление полномочий по организации деятельности кредиторов (созыв и проведение собрания кредиторов, ведение реестра требований кредиторов и др.) обусловлено разобщенностью кредиторов и необходимостью координировать их усилия для удовлетворения их требований к должнику, что в плане правовой квалификации близко к совершению действий в чужих интересах без поручения. Организационная функция управляющего, таким образом, не предполагает руководства лицами, участвующими в деле о банкротстве. Арбитражному управлению не присуща регулятивная функция, поскольку он не устанавливает правила поведения иных лиц, напротив, свои полномочия (например, связанные с реализацией плана внешнего управления) он реализует в заданном собранием кредиторов направлении, учитывая при этом интересы должника. Функция руководства при проведении процедур внешнего управления и конкурсного производства присуща арбитражному управляющему только по отношению к работникам должника(*10), при этом стимулирующее воздействие на эффективность труда имеет ограничения, связанные с регулированием фондов потребления должника со стороны собрания кредиторов. Контрольные полномочия арбитражного управляющего реализуются преимущественно посредством процессуально-правовых средств, с помощью обращений в арбитражный суд с заявлениями и ходатайствами.

Отметим, что арбитражный управляющий является основным, но не единственным субъектом управления в организованной системе банкротства. Отдельные функции управления выполняются собранием кредиторов (планирование, контроль), комитетом кредиторов (организация, контроль), должником (организация), федеральными органами исполнительной власти при банкротстве отдельных категорий предприятий-должников, Банком РФ (при банкротстве кредитной организации). Особое положение в системе банкротства занимает арбитражный суд, реализация контрольной функции которого, осуществляемой в рамках правосудия с использованием дискреционных полномочий, также призвана обеспечивать управление всей системой банкротства.

Таким образом, частная практика в сфере арбитражного управления представляет собой профессиональную деятельность в рамках управления системой банкротства, необходимую, прежде всего, для координации всех элементов системы банкротства в целях максимального удовлетворения требований кредиторов за счет имущества должника. Указанная профессиональная деятельность реализуется арбитражным управляющим в рамках судебного дела о банкротстве посредством осуществления социально значимых полномочий в интересах широкого круга лиц (должника, кредиторов и общества), при этом сам арбитражный управляющий не является носителем публичного интереса. В этом смысле профессия арбитражного управляющего по своей правовой природе близка к профессии адвоката, статус которого определен законодателем в п. 1 ст. 2 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации": адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам и не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности.

Еще ряд моментов, связанных с правовым положением арбитражного управляющего, обращает на себя внимание в законопроекте.

Во-первых, существенно изменен порядок утверждения арбитражного управляющего. В выборе утверждаемой судом кандидатуры арбитражного управляющего более не участвуют должник и кредиторы (представитель собрания кредиторов). СРО предоставляет список кандидатур (от одного до трех человек) арбитражному суду, который обязан утвердить кандидатуру, занимающую более высокую позицию в данном списке кандидатур. Должнику и кредиторам обеспечивается лишь свободный доступ к проведению процедуры отбора внутри СРО, причем правовые последствия участия указанных лиц в так называемом отборе и учет их мнений не установлены. Видимо, предполагается, что должником будет управлять некий "коллективный разум" в виде СРО, в связи с чем кредиторам достаточно выбрать саму СРО, личность же управляющего не имеет значения. А между тем в науке управления объектом пристального внимания ученых является именно личность управляющего (субъекта управления), оцениваемая с точки зрения не только профессиональных знаний, но и особенностей характера — управляющему должны быть присущи качества лидера, коммуникативность, способность работать в команде, оригинальность, нестандартность мышления при выборе вариантов выхода из кризиса. Очевидно, что и должник и кредиторы заинтересованы в утверждении кандидатуры, обладающей совокупностью всех перечисленных свойств, тем более если такое лицо обладает соответствующей репутацией и уже известно кредиторам и должнику. Возложение "отбора кадров" на СРО не способствует обеспечению гарантированного баланса прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, поскольку та модель СРО, которая сконструирована в законопроекте, предполагает такую степень зависимости арбитражных управляющих (моральной, материальной, профессиональной), которая позволяет СРО стать реальным хозяином положения и оказывать мощное давление на арбитражных управляющих в процессе их деятельности.

Во-вторых, значительно снижена роль арбитражного суда в вопросах утверждения и отстранения арбитражных управляющих. Утверждая арбитражного управляющего, арбитражный суд руководствуется лишь формальными требованиями, предъявляемыми к кандидату: отсутствие заинтересованности по отношению к должнику и кредиторам; отсутствие задолженности по возмещению убытков, если таковые были причинены при исполнении обязанностей арбитражного управляющего; отсутствие процедур банкротства в отношении арбитражного управляющего; наличие допуска к сведениям, составляющим государственную тайну. Конкурсный кредитор, уполномоченный орган, являющийся заявителем по делу о банкротстве, а также собрание кредиторов вправе предъявить дополнительные требования к кандидатуре арбитражного управляющего, перечень которых является закрытым: образование, стаж, количество ранее проведенных процедур банкротства. Мнения иных лиц, участвующих в деле, относительно утверждаемого кандидата судом не выслушиваются и не учитываются, что идет вразрез с задачами судопроизводства, определенными ст. 2 АПК РФ, и необоснованно ограничивает действие принципа состязательности в деле о банкротстве, гарантирующего каждому лицу, участвующему в деле, право представлять доказательства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам (п. 2 ст. 9 АПК РФ).

Законопроект, как и ныне действующий Закон о банкротстве, не предусматривает право арбитражного суда инициативно отстранять арбитражного управляющего. Тем самым законодатель вновь отказывается от возложения на арбитражный суд непосредственного контроля за деятельностью арбитражного управляющего, установив возможность его отстранения только в случае заявления лицами, участвующими в деле, а также СРО, соответствующих ходатайств. Такая позиция представляется спорной(*11). Ограничение диспозитивного начала судопроизводства при рассмотрении дел о банкротстве объективно обусловлено необходимостью защиты как прав и законных интересов довольно широкого круга лиц, участвующих в деле о банкротстве, так и публичного интереса. Законопроект, равно как ныне действующий Закон о банкротстве (п. 1 ст. 25), предусматривает обширный перечень оснований отстранения арбитражного управляющего. К таковым могут быть отнесены нарушения Закона о банкротстве и Правил профессиональной деятельности арбитражных управляющих (в редакции законопроекта — федеральных стандартов), в том числе не связанные с нарушением прав и законных интересов отдельных участников дела и наличием или возможностью причинения им убытков, как-то: непредставление суду отчета о своей деятельности или неисполнение обязанности по выявлению признаков преднамеренного или фиктивного банкротства, ненадлежащее ведение управляющим реестра требований кредиторов, отказ от проведения первого собрания кредиторов, ненадлежащее извещение кредитора о дате и месте проведения первого собрания кредиторов, невключение в повестку дня первого собрания кредиторов вопроса о выборе представителя собрания кредиторов и т. д.

Отсутствие ходатайств лиц, участвующих в деле (в том числе и по мотиву сложности доказывания наступления убытков), относительно отстранения арбитражного управляющего при наличии указанных обстоятельств ставит суд в двусмысленное положение: с одной стороны, он должен обеспечить надлежащее производство по делу о банкротстве (своевременность и качество процедур банкротства), c другой — принятие соответствующего судебного акта невозможно без обращения лица, участвующего в деле.

Изложенное позволяет сделать следующий вывод. Правовое регулирование общественных отношений, возникающих в связи с несостоятельностью должника, должно быть подчинено основной цели — максимально удовлетворить требования кредиторов, в связи с чем управление в системе банкротства, в том числе с помощью арбитражного суда, должно обеспечивать прежде всего баланс прав и интересов должника и кредиторов и нормальный (своевременный, надлежащий) ход процедур банкротства. Таким образом, правовое положение СРО следует подчинить специфике института банкротства. Предлагаемый законопроект, напротив, имеет существенный крен в сторону усиления роли СРО в управляющем воздействии на систему банкротства, вместе с тем намечается явное снижение управляющего воздействия со стороны арбитражного суда (в первую очередь в вопросах утверждения и контроля за деятельностью управляющего), что приведет в итоге к перекосу системы и ее дестабилизации.

*1) Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N127-Ф3 "О несостоятельности (банкротстве)" (с изменениями и дополнениями) // СПС "Гарант". В данном акте (ст. 2) содержится следующая дефинация: "Арбитражный управляющий (временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий или конкурсный управляющий) — гражданин Российской Федерации, утверждаемый арбитражным судом для проведения процедур банкротства и осуществления иных установленных настоящим Федеральным законом полночий и являющийся членом одной из саморегулируемых организаций".

*2) СЗ РФ. 2006. N 3. С. 335.

*3) Попондопуло В.Ф. Конкурсное право: Правовое право: Правовое регулирование несостоятельности (банкротства): Учеб. пособие. М., 2001. С. 143.

*4) Семина А.Н. Баанкротство: вопросы правоспосбности должника юридического лица. М., 2004. С. 108.

*5) Денисов С.А., Егоров А.В., Сарбаш С.В. Реабилитационные процедуры в деле о банкротстве. М., 2003. С. 36. Аналогичную точку зрения выражает А.С. Гутникова: конкурсный управляющий, имея промежуточное положение между органом и представителем юридического лица, приближается к статусу законного представителя должника (см.: Гутникова А.С. Правовое регулирование открытия и проведения конурсного производства: Автореф. дис. ...канд. юрид. наук. М., 2004. С.6).

*6) Белоликов А.И. Банкротство как способ защиты нарушенных прав: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 14.

*7) Тай Ю.В. Правоые проблемы арбитражного управления: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 45.

*8) Дорохина Е.Г. Проблемы предпринимательской деятельности арбитражного управляющего // Правоведение. Известия высших учебных заведений. 2004. N 1. С. 67-73.

*9) Алексеев С.С. Право: азбука — теория — философия. Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 372.

*10) Статья 20 ТКРФ допускает заключение трудового договора иным лицом, нежели работодатель, на основании федеральных законов. Однако действующий Закон о банкротстве не предоставляет внешнему управляющему права заключать трудовые договоры, ограничившись расплывчатой формулировкой нормы п. 1 ст. 94: "...Управление делами должника возлагается на внешнего управляющего". На наш взгляд, Закон о банкротстве должен конкретизировать полномочия внешнего управляющего при осуществлении им полномочий работодателя, обозначив пределы действий управляющего рамками целей процедуры внешнего управления. Действия управляющего по отношению к работникам должника, ухудшающие их положение, будь то решение вопросов о сокращении штатов, изменении существенных условий трудового договора или переводе на другую работу с связи с производственной необходимостью, должны совершаться исключительно с целью восстановления платежноспособности должника, причем только в том случае, если указанная цель не может быть достигнута иными способами.

*11) Следует отметить, что в литературе позиция законодателя по этому вопросу подвергается критике. Так, В. Анохин полагает, что необходимо усилить судебный контроль за деятельностью арбитражных управляющих, обязав их по требованию суда предоставлять отчеты, и расширить полномочия суда, касающиеся отстранения управляющих (см.: Анохин В. Предупреждение и восстановление платежеспособности несостоятельного должника // Хозяйство и право. 2006. N 1 (специальное приложение)). На необходимость ужесточения судебного контроля за деятельностью арбитражных управляющих указывает также В.В. Витрянский: "Арбитражный суд должен иметь право потребовать от арбитражного управляющего в любой момент по своему усмотрению отчет о ходе проведения соответствующей процедуры банкротства... и отстранять его от ведения дел (по инициативе суда)" (Витрянский В.В. Пути совершенствования законодательства о банкротстве // Вестн. ВАС РФ. 2001. N 3).

Журнал "Законодательство" N 8/2008, Е.Г. Дорохина, кандидат юрид. наук, ведущий научный сотрудник Института перспективных исследований, преподаватель кафедры предпринимательского права МГЮА