Пятый антимонопольный пакет и ужесточение уголовной ответственности за картели: быть или не быть?

pressmaster / Depositphotos.com

В 2018 году бизнес ждут несколько антимонопольных нововведений. ФАС России подготовил два законопроекта: первый направлен на совершенствование законодательства в условиях развития цифровой экономики, его уже окрестили "пятым антимонопольным пакетом", а второй призван усилить борьбу с картелями. Рассмотрим обе инициативы подробнее и разберемся, какие преимущества и недостатки видят в них эксперты.

Пятый антимонопольный пакет

Современными рынками, по словам заместителя руководителя ФАС России Сергея Пузыревского, управляют интеллектуальная собственность и информация: именно информационные технологии определяют формирование современного рынка. В числе новых ключевых характеристик бизнеса представитель ведомства назвал:

• многосторонность (взаимосвязи участников рынка различны и часто не вписываются в традиционную схему продавец-покупатель);
• глобальный характер обращения товаров (стираются географические границы);
• многообразие способов монетизации (например, многие услуги предоставляются бесплатно взамен на информацию, которая впоследствии используется компаниями в собственных интересах).

Развитие цифровой экономики требует пересмотра подходов к антимонопольному регулированию. Именно с этим ФАС России и связывает появление пятого антимонопольного пакета¹. Разработанный регулятором документ предполагает внесение ряда поправок в Федеральный закон от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – закон о защите конкуренции). Ключевые из них касаются следующих вопросов.

Введение новых критериев для определения доминирующего положения на товарном рынке. Таковыми могут стать:

• владение инфраструктурой (платформой, которая предназначена для организации и обеспечения взаимодействия других хозяйствующих субъектов и/или потребителей);
• наличие "сетевого эффекта" (зависимость потребительской ценности товара от количества пользователей одной и той же группы либо изменение ценности товара для одной группы пользователей при уменьшении или увеличении количества пользователей в другой группе). То есть получение экономических преимуществ от количества пользователей такой инфраструктуры, в том числе посредством сбора и обработки данных.

Хозяйствующий субъект может быть признан доминирующим только при наличии двух этих критериев.

Предложение новых подходов к контролю экономической концентрации:

• максимальная открытость информации о рассмотрении ходатайств;
• новый вид предписания об устранении дискриминационного доступа к данным, в том числе данным о потребителях;
• введение дополнительного критерия предварительного согласования сделок с ФАС России: объем сделки выше 7 млрд руб. "Естественно, речь не идет о том, чтобы контролировать сделку о покупке какого-то здания и т. д. Нам нужно правильно это сформулировать, чтобы передача информационных технологий или интеллектуальной собственности попала в это поле в том случае, если такая передача приведет к монополизации товарного рынка или ограничению конкуренции", – пояснил Сергей Пузыревский 12 апреля в ходе организованного газетой "Ведомости" Юридического форума.

Усиление контроля за исполнением предписаний ведомства. Законопроект предусматривает, что при неисполнении предписания антимонопольный орган вправе:

• обратиться в суд с иском о разрешении использования на территории России в интересах развития конкуренции результатов интеллектуальной деятельности, принадлежащих лицу, которому было выдано предписание;
• обратиться в суд с требованием о запрете оборота на территории России товаров, производимых и/или реализуемых лицом, которому было выдано предписание.

Совершенствование подходов к координации экономической деятельности. Авторы инициативы предлагают ввести новое понятие – "ценовой алгоритм", под которым понимается программное обеспечение, предназначенное для мониторинга цен на товарном рынке, расчета цен на товары, установления цен на товары и/или контроля цен на товары либо совершения действий при участии в торгах. Само по себе применение подобных программ допустимо, если только они не используются для совершения антимонопольного правонарушения. Такое поведение регулятор предлагает считать отягчающим административную ответственность обстоятельством (ст. 14.31-14.32 КоАП). "Если в условиях цифровизации "робот" ищет конкурентов, чтобы сговориться с ними по цене, это должно рассматриваться как правонарушение с применением оружия", – заявил заместитель руководителя ФАС России.

Упразднение иммунитетов в отношении интеллектуальной собственности. Такое решение разработчики инициативы связывают с тем, что иммунитеты от применения антимонопольного законодательства в отношении результатов интеллектуальной деятельности сдерживают развитие конкуренции в условиях цифровой экономики.

Однако именно в отмене иммунитетов отдельные специалисты видят большой риск. Так, партнер юридической фирмы "Инфралекс" Артур Рохлин уверен, что это прямое посягательство на свободу творческой деятельности и неприкосновенность интеллектуальных прав (ст. 44 Конституции).

Напомним, что сейчас запреты на злоупотребление доминирующим положением не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав, а запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения – на соглашения о предоставлении и/или об отчуждении права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (ч. 4 ст. 10, ч. 9 ст. 11 закона о защите конкуренции). На практике, уточнил Рохлин, это значит, что невозможно понудить к заключению лицензионного договора, запретить навязывать контрагентам невыгодные условия отчуждения товарного знака, привлечь к ответственности за установление различного вознаграждения по лицензионным договорам и др. Тогда как отмена интеллектуальных иммунитетов может привести к:

• антимонопольному воздействию на всех правообладателей, занимающих доминирующее положение;
• демотивации к осуществлению инновационной деятельности вразрез с государственной политикой по ее стимулированию;
• снижению инвестиционной привлекательности (в первую очередь в секторах товаров с высокой добавленной стоимостью).

С тем, чтобы не допустить подобных последствий, Рохлин предложил отказаться от идеи полной отмены интеллектуальных иммунитетов, установив возможность применения антимонопольных запретов только при гарантии положительного эффекта от их применения для инноваций и общественного благосостояния.

Тем не менее, в ФАС России такие опасения считают необоснованными. "Положения законопроекта будут распространяться исключительно на товарные рынки и никак иначе. Мы не меняем Гражданский кодекс, правообладатель будет защищен. Мы говорим лишь о том, что если интеллектуальная собственность используется для монополизации товарного рынка, мы должны применять антимонопольный инструментарий", – заверил Сергей Пузыревский.

Ужесточение уголовной ответственности за картели

Если пятый антимонопольный пакет посвящен развитию конкуренции, вторая законодательная инициатива ведомства направлена на ее защиту от преступных посягательств, в частности, от картелей.

Сейчас за создание картеля или участие в нем предусмотрен штраф в размере от 40 тыс. до 50 тыс. руб. – для должностных лиц и от 0,03 до 0,15 размера суммы выручки от реализации товара (работы, услуги) либо размера суммы расходов на приобретение товара (работы, услуги), но не менее 100 тыс. руб. – для юрлиц. В том случае, когда картель касается соглашения о ценах на торгах либо может повлиять на участников торгов, штраф может составить от 20 тыс. до 50 тыс. руб. – для должностных лиц и от 0,1 до 0,5 начальной стоимости предмета торгов, но не более 0,04 совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее 100 тыс. руб. – для юрлиц (ч. 1-2 ст. 14.32 КоАП РФ).

Если же создание картеля причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству (свыше 10 млн руб.) либо повлекло извлечение дохода в крупном размере (свыше 50 млн руб.), нарушителю грозит уголовная ответственность, в том числе штраф до 500 тыс. руб. или лишение свободы на срок до трех лет (ч. 1 ст. 178 Уголовного кодекса).

В 2017 году ФАС России возбудил 360 дел о картелях. Около 1,5 тыс. хозяйствующих субъектов были привлечены к административной ответственности, общая сумма административных штрафов составила почти 2 млрд руб. При этом было возбуждено только 9 уголовных дел, и ни одно из них не направлено в суд. Вместе с тем ущерб от картелей при госзакупках, по оценке ведомства, составляет 1,5 трлн руб. ежегодно, что составляет 2% ВВП страны.

С учетом этого ФАС России разработал законопроект², направленный на ужесточение уголовной ответственности за картели. Документ, в частности, предлагает:

• привести диспозицию ст. 178 УК РФ в соответствие с определением картеля, указанным в ч. 1 ст. 11 закона о защите конкуренции;
• закрепить отдельные, квалифицированные составы преступлений для картелей на торгах и антиконкурентных соглашений организаторов торгов и (или) заказчиков с участниками этих торгов;
• ввести квалифицированные составы преступлений для картелей, заключенных руководителями, членами совета директоров и владельцами организаций;
• ужесточить ответственность при особо квалифицированных составах преступлений, когда ограничивающие конкуренцию соглашения совершенны организованной группой, с применением насилия или с угрозой его применения, причинили особо крупный ущерб, сопряжены с уничтожением имущества в особо крупном размере либо позволили извлечь доход в особо крупном размере. В этом случае нарушителю может грозить в том числе штраф до 5 млн руб. или лишение свободы до 10 лет;
• ввести возможность конфискации имущества за заключение картеля и участие в нем;
• увеличить пороговые значения дохода в крупном размере (свыше 100 млн руб.), дохода в особо крупном размере (свыше 500 млн руб.), крупного ущерба (свыше 20 млн руб.) и особо крупного ущерба (свыше 60 млн руб.).

Более того, ФАС России считает необходимым усовершенствовать взаимодействие ведомства с правоохранительными органами в этой части. В связи с этим еще один представленный на регулятором законопроект³ предусматривает:

• получение антимонопольным органом персональных данных и данных об абонентах услуг связи;
• закрепление права антимонопольного органа на изъятие (выемку) документов при проведении выездной проверки;
• возможность предоставления в антимонопольный орган результатов оперативно-розыскной деятельности и др.

"Важно отметить, что орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, не обязан, он лишь будет иметь право предоставить нам материалы, рассекретив их в установленном порядке, чтобы мы могли использовать их при доказывании в наших антимонопольных делах о картелях. Любой картель – соглашение тайное, и никто во всем мире не придумал лучшего способа выявлять любые тайные соглашения, чем проведение оперативно-розыскных мероприятий", – отметил начальник управления по борьбе с картелями ФАС России Андрей Тенишев.

Вместе с тем инициативу, связанную с усилением уголовной ответственности за картели, некоторые специалисты также восприняли скептически. Партнер юридической группы "Яковлев и партнеры" Екатерина Смирнова обратила внимание на то, что в странах, криминализировавших картели, выделяют две ключевые проблемы:

• необходимость содержать заключенных, привлеченных к ответственности за картели, а также органы следствия и суды. "Это противоречит теории перераспределения общественного блага от нарушителя к обществу. Общество сначала терпело убытки из-за самого картеля, а теперь содержит правоохранительную и пенитенциарную системы", – добавила эксперт;
• картели в общественном сознании не воспринимаются как правонарушение и тем более как преступление. "Лучше всего общественное мнение демонстрирует тот факт, что в ЕГРЮЛ есть 563 юрлица, в названии которых есть слово "картель". При таком общественном отношении ужесточение и повсеместное применение уголовной ответственности будет восприниматься обществом как несправедливое", – заключила Екатерина Смирнова.

С учетом этого эксперт сделала следующий вывод: "Россия занимает первое место в мире по числу выявленных картельных нарушений, но по числу назначенных штрафов в 2016 году мы заняли 13-е место. Следовательно, мы не исчерпали методы административной ответственности, а уже ужесточаем уголовную". При этом полностью исключать уголовную ответственность юристы не предлагают и советуют учитывать опыт зарубежных стран. Так, например, в Великобритании картель криминализирован, но есть ряд обстоятельств, исключающих его преступность, если:

• картель не скрывался от потребителей;
• картель не скрывался от антимонопольного органа;
• при вступлении в картель лица обращались за юридической помощью;
• участники картеля публиковали информацию о его заключении.

Тем не менее, представитель ФАС России отметил необходимость усиления уголовной ответственности за картели. Безнаказанность, неисполнение норм права, пренебрежение ими приносят гораздо больший вред, чем чрезмерная и несправедливая, по мнению общества, ответственность, убежден Андрей Тенишев. "Что касается того, что государство понесет расходы, связанные с расследованием преступлений и содержанием преступников, то с учетом того количества картелей, которые мы выявляем ежегодно, можно полностью обеспечить содержание всех преступников, если таковые будут", – заверил он.

______________________________

¹ С текстом проекта Федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и иные законодательные акты Российской Федерации" можно ознакомиться на Федеральном портале проектов нормативных правовых актов (ID: 02/04/03-18/00079428).
² С текстом проекта Федерального закона "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" можно ознакомиться на Федеральном портале проектов нормативных правовых актов (ID: 02/04/10-17/00074514).
³ С текстом проекта Федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" можно ознакомиться на Федеральном портале проектов нормативных правовых актов (ID: 02/04/10-17/00074502).