Государственные и регламентированные закупки: отвечаем на вопросы читателей (Часть 26)

Василий Ермаков,
ведущий эксперт РАНХиГС при Президенте РФ, советник руководителя Центра эффективных закупок Tendery.ru

Ведущий эксперт РАНХиГС при Президенте РФ, советник руководителя Центра эффективных закупок Tendery.ru Василий Ермаков ответил на некоторые злободневные вопросы злободневные вопросы читателей портала ГАРАНТ.РУ.

Нет, закупки у единственного поставщика в расчет годового объема закупок у СМП и СОНКО не включаются (ч. 1, п. 3 ч. 1.1 ст. 30 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"; далее – Закон № 44-ФЗ).

Так, если у Заказчика, к примеру, совокупный годовой объем закупок составляет 100 единиц, из которых на все 100 единиц была проведена закупка у единственного поставщика, в том числе по итогам несостоявшихся конкурентных процедур (п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ), то в таком случае объем обязательных закупок, которые заказчику необходимо осуществить у СМП и СОНКО, будет равен нулю единиц. То есть заказчик в описанной ситуации не будет обязан осуществлять закупки среди поставщиков, относящихся к СМП и СОНКО.

Нет, унитарное предприятие не вправе осуществлять указанные закупки у единственного поставщика в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ. Тем не менее, специальную литературу у единственного поставщика можно закупить, руководствуясь иными положениями Закона № 44-ФЗ.
В Законе № 44-ФЗ определена организационно-правовая форма юридических лиц, которые вправе осуществлять закупку без проведения конкурентных процедур, в том числе и по указанному основанию. Такими лицами являются государственные и муниципальные учреждения, то есть некоммерческие организации, осуществляющие определенные виды деятельности. В частности, перечень таких субъектов дан в разделе 7 Общероссийского классификатора организационно-правовых форм (далее – ОКОПФ). В то же время унитарные предприятия действуют в иной организационно-правовой форме, которая относится к коммерческим унитарным организациям (раздел 6 ОКОПФ).

Одновременно, указание, касающееся библиотек и архивов, в рассматриваемой норме дано в отношении организаций, создаваемых в форме самостоятельных учреждений, а не являющихся структурными подразделениями иных юридических лиц.

Таким образом унитарное предприятие не вправе осуществлять указанные закупки у единственного поставщика по п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ.

Между тем для закупки научной и технической литературы у единственного поставщика в рамках положений ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ унитарное предприятие может воспользоваться основаниями, закрепленными в других пунктах ч. 1 этой статьи. Так, без проведения конкурентных процедур необходимую литературу можно закупить на сумму в пределах 100 тыс. руб., а также непосредственно у правообладателя (п. 4, п. 13-14 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ). При этом нормами п. 14 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ могут воспользоваться только заказчики, относящиеся к научным организациям, а основания отнесения организации к научным закреплены в п. 1 ст. 5 Федерального закона от 23 августа 1996 г. № 127-ФЗ "О науке и государственной научно-технической политике".

Отметим также, что унитарные предприятия обязаны будут осуществлять свои закупки в соответствии с Законом № 44-ФЗ только начиная с 2017 года (п. 1 ст. 2 Федерального закона от 3 июля 2016 г. № 321-ФЗ). До начала следующего года эти организации следуют процедурам Закона № 44-ФЗ только в случаях, прямо предусмотренных этим законом. Поэтому, если предприятие имеет утвержденное положение о закупке, то оно вправе до конца текущего года заключить длительные договоры на поставку научной литературы в рамках Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее – Закон № 223-ФЗ).

Участник аукциона не вправе отказаться от заключения контракта, между тем и цена контракта не может быть снижена заказчиком по своему усмотрению, это же относится и к ценам, включенным в сметный расчет.

По общему правилу, контракт заключается по цене, предложенной участником закупки, с которым подписывается контракт. Это же касается случаев, когда в качестве формы согласования договорной цены выступает смета (п. 3 ст. 709 ГК РФ). При этом цена заключаемого контракта не должна превышать начальную (максимальную) цену контракта в соответствии с документацией о закупке или цену контракта, предложенную победителем электронного аукциона (п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ). Поэтому действия заказчика, произвольно снизившего "внутренние" сметные расценки, в данном случае неправомерны.

Отметим, что участник, с которым заключается контракт, вправе настаивать на том, чтобы единичные расценки "внутри" сметы определялись участником закупки по своему усмотрению, за исключением случаев, когда документацией об аукционе предусмотрено правило о неизменности единичных расценок, коэффициентов и прочих составляющих сметы. Однако это требование имеет смысл только в случае, если цена контракта заказчиком не была снижена пропорционально сметным расценкам.

Поэтому я бы рекомендовал направить в адрес заказчика протокол разногласий с тем, чтобы привести условия контракта в соответствие с содержанием заявки победителя аукциона и протоколов, сформированных по итогам закупки.

В то же время возможность отказа от заключения контракта единственным участником конкурентной закупки в Законе № 44-ФЗ не предусмотрена.

Сделать однозначный вывод об обоснованности решения антимонопольного органа без анализа содержания этого документа довольно сложно. Тем не менее определенные выводы, опираясь на приведенные обстоятельства, сформулировать все же возможно.

Так, из описания ситуации неясно, о платежном документе в какой именно форме идет речь – говорится ли о копии платежного поручения на бумажном носителе или о платежном поручении в электронном виде. Между тем очевидно, что отметки банка на документе в бумажной форме (штамп, подпись, дата исполнения) являются обязательными составляющими платежного поручения, подтверждающего факт перечисления денежных средств и придают юридическую значимость данному документу. При этом на платежном поручении в электронной форме проставляется только дата исполнения (п. 45 Перечня и описания реквизитов платежного поручения, инкассового поручения, платежного требования, утвержденного Положением Банка России от 19 июня 2012 г. № 383-П "О правилах осуществления перевода денежных средств"). Таким образом, эти отметки являются необходимыми реквизитами платежного документа.

Ответ на вопрос об обоснованности требования предоставить дополнительное заверение банка на бумажной копии платежного поручения, сделанного в системе Банк-Клиент, следует искать в положении о закупке, разработанном и утвержденном заказчиком, а также в документации о закупке. Так, если эти документы предусматривают отметки банка на представляемых платежных документах, то считать такое требование неправомерным я не вижу оснований. Отмечу также, что аналогичный вопрос в рамках контрактной системы, в соответствии с Законом 44-ФЗ, решен однозначно – отметка банка на платежных документах, представляемых участником закупки, не предусмотрена. В то же время контракт в рамках Закона № 44-ФЗ может быть заключен только после подтверждения перечисления денежных средств на счет заказчика (ч. 4-5 ст. 96 Закона № 44-ФЗ, п. 12-13 письма Минэкономразвития России от 30 сентября 2014 г. № Д28И-1889).

Аналогично Закон № 223-ФЗ прямо не запрещает требовать от участника закупки обоснования цены предложения путем предоставления сметы. Поэтому ответ на вопрос об обоснованности такого требования также следует искать в положении о закупке заказчика. Если в этом документе такое право заказчика не предусмотрено, условие о представлении сметы может рассматриваться контрольным органом как нарушение положений Закона № 223-ФЗ. При этом ссылка заказчика на положения ГК РФ об определении цены контракта путем составления сметы, представляется обоснованной, в силу того, что гражданское законодательство рассматривает смету в качестве формы согласования договорной цены (п. 3 ст. 709 ГК РФ). Таким образом, представление обоснования цены договора в виде сметы может расцениваться не только как обоснование цены договора, но и как форма ценового предложения поставщика, однако эту возможность нужно закрепить это в положении о закупке?

Что же касается возможности обжалования результатов процедур закупки лицом, не принимающим участие в закупке, антимонопольные органы нередко рассматривают такие жалобы и принимают по ним решения. Однако подобная практика представляется спорной, поскольку, в соответствии с антимонопольным законодательством, действия организатора торгов, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган только лицами, подавшими заявки на участие в торгах. Однако обжаловать действия заказчика могут и третьи лица в случае, если обжалуемые действия связаны с нарушением порядка размещения информации о закупке или порядка подачи заявок на участие в торгах – но это явно не тот случай, который приведен в примере (ч. 2 ст. 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ ""О защите конкуренции").

Не имея материалов проверки, однозначно решить вопрос о правомерности выводов ревизора относительно причиненного ущерба сделать также нельзя, однако выводы проверяющего, на мой взгляд, как минимум, спорны.

Так, детский дом является бюджетным учреждением, и это означает, что применение в отношении осуществляемых им трат принципа результативности и эффективности использования бюджетных средств невозможно, так как бюджетные учреждения, получающие субсидии на выполнение государственного (муниципального) задания, не являются получателями бюджетных средств и, следовательно, не являются участниками бюджетного процесса (абз. 39 ст. 6, ст. 34, п. 1 ст. 78.1, п. 1 ст. 152 Бюджетного кодекса РФ).

Более того, существует правовая позиция ВАС РФ, согласно которой участники бюджетного процесса в рамках реализации поставленных перед ними задач и в пределах выделенных на определенные цели бюджетных средств самостоятельно определяют необходимость, целесообразность и экономическую обоснованность совершения конкретной расходной операции (п. 23 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 июня 2006 г. № 23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации").

Таким образом, конкретная расходная операция может быть признана неэффективным расходованием бюджетных средств только в случае, если уполномоченный орган докажет, что поставленные перед участником бюджетного процесса задачи могли быть выполнены с использованием меньшего объема средств или что, используя определенный бюджетом объем средств, участник бюджетного процесса мог бы достигнуть лучшего результата.

Аналогичная точка зрения содержится и в руководящих документах Счетной Палаты РФ. Так, отмечается, что для оценки экономичности использования государственных средств аудиторам необходимо установить, имелись ли у объекта проверки возможности приобретения ресурсов наиболее экономным способом и их более рационального использования для того, чтобы достигнуть поставленные цели на основе использования меньшего объема государственных средств или получить более высокие результаты деятельности при заданном объеме средств (абз. 4 п. 3.2 стандарта финансового контроля СФК 104 "Проведение аудита эффективности использования государственных средств", утвержденного решением Коллегии Счетной палаты РФ от 9 июня 2009 г., протокол № 31К (668).

Между тем полагаю, что позиция ревизора может быть обоснованной с точки зрения возможного ущерба при условии, если в ходе ревизионных мероприятий будет доказано, что заказчик был осведомлен о завышении поставщиками цен и не предпринял необходимых для снижения НМЦК действий на основе имеющейся информации.

В ряде случаев изменение условий контракта о стране происхождения закупаемой продукции возможно.

Перечень всех возможных оснований для внесения изменений в заключенный контракт определен в ст. 95 Закона № 44-ФЗ. Между тем прямого указания на возможность замены страны происхождения товара в указанной норме нет. Таким

Однако, если закупка осуществлялась в условиях применения национального режима к закупаемой продукции (ст. 14 Закона 44-ФЗ), то для ответа на этот вопрос следует обратиться к специальному "импортозамещающему" нормативному акту, который мог применяться при проведении такой закупки.

Так, если в ходе закупки заказчик воспользовался положениями приказа Минэкономразвития России от 25 марта 2014 года № 155 "Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Приказ № 155), замена страны происхождения товаров в целом возможна. Исключение составляют случаи, когда в рамках одной заявки поставщик предлагает к поставке товары, произведенные на территории государств – членов Евразийского экономического союза, и товары иностранного происхождения, и когда в заявке победителя одновременно указаны товары российского и иностранного производства (подп. "г"-"д" п. 8, абз. 3 п. 13 Приказа № 155). Таким образом, прямого запрета на изменение страны происхождения предлагаемых к закупке товаров нет, но при условии, что заявка была "чисто" российской и товары входят в перечень, изложенный в приложении к Приказу № 155.

Если же заказчик применял постановление Правительства России от 22 августа 2016 года № 832 "Об ограничениях допуска отдельных видов пищевых продуктов, происходящих из иностранных государств, для целеи осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Постановление № 832), то в ходе исполнении контракта при условии, что заказчиком в ходе проведения закупочных процедур не отклонялись заявки с иностранным товаром, замена страны происхождения продуктов питания, попавших под санкции, также допускается (п. 4 Постановления № 832).

При этом, замена страны происхождения товаров возможна при условии улучшения условий исполнения контракта (ч. 7 ст. 95 Закона № 44-ФЗ). В случае замены страны происхождения продуктов питания по этому основанию необходимо соблюсти условие об улучшении качественных характеристик продуктов питания по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. Поэтому в дополнительном соглашении к контракту необходимо показать, что новый товар имеет улучшенные характеристики по сравнению с предложенным к поставке в соответствии с заявкой участника закупки и условиями контракта.

Также следует помнить, что заказчик вправе по согласованию с контрагентом установить критерии, по которым стороны определяют, является ли товар улучшенным. При этом во избежание споров и конфликтных ситуаций с контролирующими органами наиболее разумным представляется закрепить эти критерии в изначальном проекте контракта, а также установить порядок согласования поставки более качественной продукции (письмо Минэкономразвития России от 5 августа 2016 г. № Д28и-2081). Так, в случае если поставщик на этапе исполнения контракта предлагает к поставке продукцию с улучшенными характеристиками, он должен направить в адрес заказчика документально оформленное предложение с указанием причин невозможности или нецелесообразности поставки продукции, изначально предусмотренной контрактом, и обоснованием того, что предлагаемая к поставке продукция обладает улучшенными характеристиками и сохраняет ту же ценовую категорию. Нужно четко понимать, что если в дальнейшем в ходе контрольно-ревизионных мероприятий будет выявлено, что поставленная продукция на "улучшенных" условиях стоит дешевле, нежели первоначально предусмотренная контрактом, заказчикам могут предъявить претензии за причинение ущерба.

На мой взгляд, у подрядчика и заказчика есть несколько вариантов действий в описанной ситуации.

Так, если оплата дополнительных работ в рамках уже заключенного контракта невозможна, например, путем увеличения объема работ и цены в пределах 10% (подп. "б" п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона 44-ФЗ), полагаю, единственным возможным вариантом для заказчика является возведение новой перегородки в рамках другого контракта, который можно заключить с единственным поставщиком (п. 4. ч. 1. ст. 93 Закона № 44-ФЗ).

В противном случае для обеих сторон наиболее разумным представляется выполнить контракт в максимально возможном объеме, без учета работ по реконструкции перегородок, и в дальнейшем расторгнуть его по соглашению сторон (ч. 8 ст. 95 Закона № 44-ФЗ).

Полагаю, что действия бухгалтерии в части удержания страховых взносов – неправомерны.

Законом 44-ФЗ установлено, что при заключении контракта с физическим лицом в контракт включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта (ч. 13 ст. 34 Закона № 44-ФЗ). Между тем Налоговый кодекс определяет виды предусмотренных законодательством налогов, при этом страховые взносы к таковым не относятся (ст. 11-15 НК РФ). Следовательно, заказчик вправе удержать сумму НДФЛ, но не страховые взносы.

Несмотря на то, что Постановлением № 832 прямой запрет на формирование лота путем включения "санкционной" и не относящейся к таковой продукции в один лот не установлен, подобное формирование лота не позволит заказчику применить условия указанного постановления в отношении "санкционной" продукции. Так, если заказчик объединит в одной закупке товары, включенные и не включенные в санкционный перечень, и будет применять Постановление № 832, то получится, что установлены излишние требования к товарам (к месту их производства), не входящим в перечень, что нарушает п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ. Но если объединить в одной закупке продукты, включенные и не включенные в указанный перечень, и не применять Постановление № 832, то получится, что таким образом заказчик нарушит требования законодательства, не устанавливая ограничения допуска товаров, происходящих из иностранных государств, не соблюдая таким образом порядок применения национального режима, установленный ст. 14 Закона № 44-ФЗ. В результате к заказчику могут быть предъявлены претензии в части несоблюдения требований действующего законодательства.

Аналогичная ситуация может сложиться и в отношении предоставления преимуществ организациям инвалидов и учреждениям и предприятиям уголовно-исполнительной системы (постановление Правительства РФ от 15 апреля 2014 г. № 341 "О предоставлении преимуществ организациям инвалидов при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) в отношении предлагаемой ими цены контракта", постановление Правительства РФ от 14 июля 2014 г. № 649 "О порядке предоставления учреждениям и предприятиям уголовно-исполнительной системы преимуществ в отношении предлагаемой ими цены контракта"), где в рамках административного контроля заказчики, не разделившие продукцию на регулируемую этими постановлениями и нерегулируемую, признаются нарушившими требования действующего законодательства ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ).

Поэтому если заказчик не разделил закупку продукции на два лота, ему следует заранее позаботиться об обосновании такого решения, что на практике будет осуществить, полагаю, непросто.

Остались вопросы? Ждем ваших писем на E-mail: editor@garant.ru.

Приглашаем обсудить вопросы применения Закона № 44-ФЗ на нашем форуме.