Можно ли заключить гражданско-правовой договор с медицинским работником?

Никита Багмет

Генеральный директор и управляющий партнер юридической компании "Б&О Барристерс", медицинский юрист

специально для ГАРАНТ.РУ

Все мы хотя бы раз слышали историю о том, как врач из столицы приезжал в глухую деревню, проводил сложную операцию и спасал тяжелобольного пациента. Подобные случаи отнюдь не вымысел и часто происходят на практике. Например, в начале пандемии московские медработники были отправлены в командировку в отдаленные регионы России для помощи местным учреждениям здравоохранения. Впрочем, и в "мирное время" у медицинских организаций время от времени возникает необходимость в привлечении специалиста со стороны для проведения мастера-класса, консультации или выполнения отдельных медицинских вмешательств в сложных клинических случаях.

Сразу возникает вопрос: как в такой ситуации следует оформлять отношения между медицинской организацией и внештатным медицинским специалистом? В случае, если такие отношения имеют более-менее повторяющийся характер, их можно оформить срочным трудовым договором или совместительством, но как быть с условно "разовыми" консультациями или вмешательствами? Логичным и очевидным выходом, казалось бы, является заключение договора гражданско-правового характера на заранее определенный объем услуг. К слову, обычно медицинские организации так и поступают. Однако на практике в профессиональном сообществе сложилось неоднозначное мнение о правомерности таких договоров. Иногда, их заключение оборачивается негативным юридическим последствиям как для самих медицинских организаций, так и для привлеченных внештатных специалистов.

В данной колонке мы постараемся предоставить наиболее глубокий анализ обозначенной проблемы и ответить на вопрос: правомерен ли гражданско-правовой договор с медицинским работником с точки зрения теории и в чем заключаются основные юридические риски при его заключении на практике?

Что такое гражданско-правовой договор? Его отличия от трудового договора

Для начала вкратце разберем, что из себя представляет гражданско-правовой договор или как его еще называют – договор гражданского правового характера (ГПХ).

Итак, согласно ст. 37 Конституции РФ, труд свободен. Каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию.

Договорно-правовыми формами, опосредующими выполнение работ (оказание услуг), подлежащих оплате (оплачиваемая деятельность) могут быть, как трудовой договор, так и гражданско-правовой договор (подряда, поручения, возмездного оказания услуг и др.). Трудовой договор регулирует трудовые отношения, которые имеют определенный длящийся характер и возникают между работником и работодателем. В свою очередь, договор гражданско-правового характера заключается на определенный объем работ (услуг) между заказчиком и исполнителем услуги или работы.

Критерии трудовых отношений описаны в ст. 15 Трудового кодекса РФ. Так, трудовыми признаются отношения, которые:

• основаны на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы);
• осуществляются в интересах, под управлением и контролем работодателя;
• подразумевают подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

В отличии от трудового договора, согласно которому работник выполняет определенную трудовую функцию и находится в подчиненном положении по отношению к работодателю, по договору ГПХ стороны выступают как равноправные участники сделки, по условиям которой исполнитель или подрядчик обязуется выполнить заранее оговоренный объем работы или услуги, а заказчик – выплатить исполнителю (подрядчику) вознаграждение. Кроме того, исполнитель (подрядчик) не обязан подчиняться внутренним локальным актам заказчика – он самостоятельно определяет порядок выполнения своих обязательств перед заказчиком и, в частности, если это не противоречит заключенному между ними договору, может привлекать к выполнению своих обязательств третьих лиц.
Таким образом, применительно к рассматриваемой проблематике, наиболее удобным способом оформления отношений между медицинской организацией и привлеченным для разовых услуг медицинским специалистом видится именно договор гражданско-правового характера. Однако на сегодняшний день большинство медицинских организаций отказываются заключать такие договоры с внештатными работниками в связи с неоднозначным отношением к ним со стороны органов надзора и судов (см, например, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2015 г. № 09АП-29349/2015 по делу № А40-40645/15). В частности, существует мнение, что медицинская деятельность имеет определенную специфику в части оформления правоотношений с медицинскими специалистами, а действующее законодательство содержит явный запрет на заключение договоров ГПХ с медицинскими работниками, который в свою очередь следует из:

1. Подп. "д" п. 4 Положения о лицензировании медицинской деятельности, утвержденного постановлением Правительства РФ от 16 апреля 2012 г. № 291.
2. Определения "медицинского работника", которое дано в п. 13 ст. 2 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" (далее – Закон № 323-ФЗ).

Давайте разберем данные доводы более подробно.

Запрещает ли положение о лицензировании медицинской деятельности заключать договоры ГПХ с медицинскими работниками?

Итак, согласно подп. "д" п. 4 Положения о лицензировании медицинской деятельности, одним из лицензионных требований, которые предъявляются к медицинской организации, является наличие заключивших с ней трудовые договоры медицинских работников.
Что интересно, в старом Положении о лицензировании медицинской деятельности, которое было утверждено постановлением Правительства РФ от 22 января 2007 № 30, наличие медицинских работников в штате не было обязательным. Формулировка старых лицензионных требований буквально допускала привлечение специалистов "на ином законном основании", к которым в числе прочего можно было отнести договоры ГПХ.
Поэтому, исходя из действующего на сегодняшний день Положения о лицензировании медицинской деятельности, должностные лица Росздравнадзора и суды приходят к выводу, что заключение договоров ГПХ с медицинскими работниками должно квалифицироваться, как нарушение лицензионных требований по ст. 14.1 или ст. 19.20 КоАП (см., например, постановление Пятнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2017 г. № 15АП-19211/17, а также решение Арбитражного суда Приморского края от 2 апреля 2015 г. по делу № А51-2343/2015). 

Однако данная точка зрения видится не совсем корректной по следующим причинам.

Положение о лицензировании медицинской деятельности не содержит запрета на заключение гражданско-правовых договоров с медицинскими работниками. Оно лишь обязывает медицинскую организацию иметь в штате оформленных по трудовым договорам медицинских работников по каждому из заявленных в лицензии виду работ (услуг). Данное требование очевидно обусловлено тем, что медицинская деятельность относится к категории публичных правоотношений, что обязывает медицинскую организацию оказывать медицинские услуги каждому обратившемуся пациенту. Простыми словами, наличие в штате медицинской организации медработника, который оформлен по трудовому договору, гарантирует, что в случае обращения пациента, такой работник будет на месте и сможет оказать необходимый комплекс вмешательств. С другой стороны, это отнюдь не исключает права медицинской организации нанимать медицинских работников по договорам ГПХ сверх минимально необходимого количества штатных единиц.
Таким образом, для выполнения лицензионных требований медицинской организации, действительно, необходимо иметь в штате оформленных по трудовому договору медицинских работников, имеющих образование по каждому из заявленных в лицензии виду работ (услуг). Однако, если данное требование выполнено, Положение о лицензировании медицинской деятельности не запрещает медицинской организации дополнительно нанимать работников для разовых услуг по гражданско-правовым договорам.

Кто такой медицинский работник?

Еще одним камнем преткновения в вопросе о договорах ГПХ в медицине является определение "медицинского работника", которое содержится в п. 13 ст. 2 Закона № 323-ФЗ.

Так, согласно указанной норме, медицинским работником признается физическое лицо, которое имеет медицинское или иное образование и:

• либо работает в медицинской организации и в трудовые (должностные) обязанности которого входит осуществление медицинской деятельности;
• либо является ИП, непосредственно осуществляющим медицинскую деятельность.

У многих специалистов термины "работать" и "трудовые (должностные) обязанности" ассоциируется с трудовым договором. Исходя из этого, юристы и некоторые представители контролирующих органов автоматически делают вывод, что осуществлять медицинскую деятельность можно либо в качестве работника медицинской организации по трудовому договору, либо непосредственно в качестве индивидуального предпринимателя, имеющего собственную лицензию (см., например, ответ экспертов службы Правового консалтинга ГАРАНТ на вопрос пользователя "Можно ли с врачом, находящимся в отпуске по уходу за ребенком, заключить гражданско-правовой договор?"). Однако данный вывод также видится не совсем верным.

Ошибка № 1. Право на осуществление медицинской деятельности имеют не только лица, находящиеся в статусе медицинского работника

Так, согласно п. 5 ст. 2 Закона № 323-ФЗ, медицинское вмешательство – это выполняемые медицинским работником и иным работником, имеющим право на осуществление медицинской деятельности, по отношению к пациенту, затрагивающие физическое или психическое состояние человека и имеющие профилактическую, исследовательскую, диагностическую, лечебную, реабилитационную направленность виды медицинских обследований и (или) медицинских манипуляций, а также искусственное прерывание беременности.
Таким образом, в силу Закона № 323-ФЗ медицинское вмешательство имеют право выполнять не только медицинские работники, но и иные лица.
В свою очередь, согласно п. 1 ст. 69 Закона № 323-ФЗ во взаимосвязи со ст. 100 Закона № 323-ФЗ, правом на осуществление медицинской деятельности в РФ обладают лица, получившие медицинское или иное образование в Российской Федерации, и имеющие свидетельство об аккредитации или сертификат специалиста.

Таким образом, если специалист соответствует требованиям, указанным в п. 1 ст. 69 Закона № 323-ФЗ (в ст. 100 Закона № 323-ФЗ), он имеет право осуществлять медицинские вмешательства. При этом, ему совершенно необязательно обладать статусом медицинского работника. Например, это может лишить его права на определенные права и гарантии, предусмотренные для медицинских работников, но не лишает его права участвовать в медицинской деятельности.
На этом моменте следует сделать небольшую ремарку. Как мы уже выяснили, конкретное медицинское вмешательство осуществляется физическим лицом. Однако, исходя из п. 11 ст. 2 Закона № 323-ФЗ, медицинская деятельность в целом осуществляется медицинской организацией, которой может быть либо юридическое лицо, либо индивидуальный предприниматель. В свою очередь, медицинская деятельность подлежит лицензированию (подп. 46 п. 1 ст. 12 Федерального закона от 4 мая 2011 г. № 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", далее – Закон № 99-ФЗ).

Исходя из этого, многие специалисты считают, что привлечь к выполнению разовых услуг со стороны можно только ИП, обладающего соответствующей медицинской лицензией (см, например "Можно ли с врачом, находящимся в отпуске по уходу за ребенком, заключить гражданско-правовой договор?" ). В связи с этим, сразу необходимо предостеречь, что медицинская лицензия дает право оказывать медицинские услуги исключительно по указанным в ней адресам, а при намерении оказывать медицинские услуги по адресу, не указанному в лицензии, такая лицензия подлежит переоформлению (п. 8 ст. 3, подп. 1-2 п. 1 ст. 13, подп. 2-3 п. 1 ст. 15, п. 1 ст. 18 Закона № 99-ФЗ). Другими словами, медицинский работник, у которого есть статус ИП, может оказывать услуги исключительно по адресу, указанному в его собственной лицензии на медицинскую деятельность, и не вправе привлекаться к разовым услугам в сторонние медицинские организации по договорам ГПХ, как отдельная медицинская организация (подчеркнем, именно как отдельная медицинская организация).

Таким образом, специалист, обладающий медицинским образованием и имеющий свидетельство об аккредитации или сертификат специалиста вправе участвовать в разовых медицинских вмешательствах. Представляется, что медицинская организация вправе привлекать такого специалиста на основании гражданско-правового договора. При этом исполнителем медицинской услуги и лицом, осуществляющим медицинскую деятельность, будет сама медицинская организация. Привлеченный специалист в таком случае не приобретает статуса медицинского работника – формально он выполняет роль субподрядчика (или, если выражаться более корректно, субисполнителя) и действует в рамках лицензии медицинской организации, на базе которой он осуществляет вмешательство.

Теперь рассмотрим вопрос также с другой стороны.

Ошибка № 2. "Работать" можно не только по трудовому договору

Если все-таки предположить, что лицо, которое осуществляет медицинское вмешательство, по умолчанию является медицинским работником, представляется, что это также не исключает возможности привлекать к медицинским вмешательствам работников по договорам ГПХ.

Как уже было сказано ранее, действующее законодательство позволяет гражданам использовать свой личный труд как в рамках трудовых договоров, так и на основании договоров ГПХ. При этом, ни одни нормативный правовой акт (включая ТК РФ) прямо не ограничивает понятие "труд" трудовым договором. Наоборот, косвенно ряд нормативных правовых актов указывают на то, что работать и выполнять трудовые обязанности гражданин может также и по гражданско-правовому договору.

Так, в ст. 11 ТК РФ содержат упоминание о том, что работать (именно в такой формулировке) граждане могут также на основании договоров ГПХ. В частности, в обозначенной норме речь идет о том, что трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, не распространяются на лиц, работающих на основании договоров ГПХ.
Косвенные указания на то, что гражданин вправе выполнять работу по гражданско-правовому договору содержатся и в иных нормативных правовых актах РФ:

• согласно постановлению Правительства РФ от 2 октября 2014 г. № 1015 "Об утверждении Правил подсчета и подтверждения страхового стажа для установления страховых пенсий", периоды работы по договору гражданско-правового характера включаются в страховой стаж граждан;
• согласно ст. 1068 Гражданского кодекса, применительно к правилам, предусмотренным главой 58 ГК РФ, работниками признаются не только граждане, выполняющие работу на основании трудового договора (контракта), но также и граждане, выполняющие работу по гражданско-правовому договору.

Ошибка № 3. Смешение понятий "трудовые отношения" и "трудовые обязанности"

Следующая распространенная ошибка тесно связана с предыдущей. Так, в п. 13 ст. 2 Закона № 323-ФЗ в определении медицинского работника речь идет о трудовых (должностных) обязанностях. В свою очередь, согласно ст. 15 ТК РФ не допускается заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем.

В результате, из-за смешения понятий "трудовые отношения" и "трудовые обязанности", в профессиональном медицинском сообществе сложилось мнение, что единственным законным способом оформления правоотношений между медицинской организацией и медицинским работником является оформление трудового договора.

Между тем, обозначенный в ст. 15 ТК РФ запрет на оформление трудовых отношений договором ГПХ не исключает возможность его заключения для оформления трудовых обязанностей.

Так, под трудовыми отношениями понимаются отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором (ст. 15 ТК РФ).
Таким образом термин "трудовые отношения" гораздо шире термина "трудовые обязанности". При этом, представляется, что медицинский работник вправе выполнять трудовые обязанности по договору ГПХ, если при этом он не вступает в трудовые отношения. Так, выполнение трудовых обязанностей по оказанию медицинских услуг на основании разовых заданий медицинской организации не может свидетельствовать о возникновении трудовых отношений, если при этом медицинский работник получал оплату по факту оказания услуг и не подчинялся правилам внутреннего трудового распорядка.

Данный вывод подтверждается ст. 1068 ГК РФ, согласно которой юридическое лицо либо гражданин возмещает вред, причиненный его работником при исполнении трудовых (служебных, должностных) обязанностей. При этом, как было сказано выше, в данном случае работником также признается лицо, выполняющее работу по договору ГПХ. Таким образом, ГК РФ подтверждает право работников на исполнение трудовых (должностных) обязанностей на основании договоров гражданско-правового характера.

Более того, данный вывод также косвенно следует из ряда иных нормативных правовых актов. Так, в соответствии с п. 2 постановления Минтруда России от 30 июня 2003 г. № 41 "Об особенностях работы по совместительству педагогических, медицинских, фармацевтических работников и работников культуры" (далее – Постановление № 41) отдельные виды работы, выполняемые медицинскими работниками, не считаются совместительством и не требуют заключения (оформления) трудового договора. В частности, к ним отнесены проведение медицинской экспертизы с разовой оплатой, а также осуществление консультирования высококвалифицированными специалистами в учреждениях и иных организациях в объеме не более 300 часов в год. Несмотря на то, что данные услуги также являются медицинскими, исходя из норм Постановления № 41, они могут оформляться договорами ГПХ.

Интересно, что в п. 21 ст. 2 Федерального закона от 29 декабря 2012 г. № 273-ФЗ "Об образовании в Российской Федерации" (далее – Закон № 273-ФЗ) дается определение "педагогического работника" похожее на определение "медицинского работника". Так, педагогический работник – это физическое лицо, которое состоит в трудовых, служебных отношениях с организацией, осуществляющей образовательную деятельность, и выполняет обязанности по обучению, воспитанию обучающихся и (или) организации образовательной деятельности. В данном случае речь идет исключительно о трудовых (служебных) отношениях, что делает невозможным заключение договоров ГПХ с педагогическими работниками. Однако положение о лицензировании образовательной деятельности, утвержденное постановление Правительства РФ от 18 сентября 2020 г. № 1490, среди лицензионных требований к образовательной организации упоминает наличие в ее штате или привлечение ею на ином законном основании педагогических работников. Таким образом, несмотря на не очень удачную формулировку медицинского работника в Законе № 273-ФЗ, таковые все равно на практике привлекаются к работе в образовательных организациях на основании договоров ГПХ.

Выводы

Таким образом, на практике заключение договоров ГПХ с медицинским специалистом грозит медицинской организации привлечением к административной ответственности. Основанием для наложения административных санкций будет являться нарушение лицензионных требований (ст. 14.1, ст. 19.20 КоАП РФ).

Кроме того, в случае если договор ГПХ будет фактически прикрывать трудовые отношения, он может быть переквалифицирован в трудовой договор (ст. 11 ТК РФ), что в свою очередь также повлечет административную ответственность по п. 4 ст. 5.27 КоАП РФ.
В связи с этим, на практике рекомендуется оформлять отношения между медицинской организацией и привлеченными внештатными специалистами либо в форме совместительства, либо срочным трудовым договором.

Вместе с тем, представляется, что в теории заключение гражданско-правовых договоров с медицинскими специалистами на разовые услуги не противоречит действующему законодательству. Более того, запрет на оформление договоров ГПХ нарушает конституционное право медицинских работников на труд ("труд свободен и каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду" – ст. 39 Конституции РФ), а также ограничивает свободу в установлении их прав и обязанностей на основе договора (ч. 2 ст. 1 ГК РФ). То же самое касается и медицинских организаций, которые имея лицензию на осуществление медицинской деятельности и работающих на регулярной основе штатных медицинских работников, не могут быть лишены права привлекать отдельных медицинских специалистов в рамках договоров ГПХ в случаях когда характер таких отношений не является трудовым – например, в случаях привлечения врача-специалиста для разовых консультаций или выполнения отдельных медицинских вмешательств в рамках имеющейся у медицинской организации лицензии. Право на свободное предпринимательство закреплено в ст. 34 Конституции РФ.

Хочется верить, что в ближайшее время данная ситуация разрешится в пользу врачебного сообщества. В идеале, точку в споре могли бы поставить соответствующие изменения в существующей нормативно-правовой базе или определение Конституционного суда РФ.