Рекламные рассылки – как не нарушить закон?

Cerama_ama / Depositphotos.com

Рекламные рассылки с предложением товаров и услуг, уведомление своих потребителей об акциях и специальных предложениях стало неотъемлемой частью ведения бизнеса. Однако компании зачастую не осознают, что информация, которую направляют клиентам, является рекламой, то есть ее распространение должно происходить с соблюдением норм законодательства. Некоторые компании распространяют рекламные рассылки, не соблюдая требования рекламного законодательства, что в свою очередь приводит к обращению потребителей в антимонопольные органы. В 2020 году наибольшее количество выявленных антимонопольными органами нарушений фиксировалось при распространении рекламы по сетям электросвязи (то есть путем осуществления звонков, отправления смс- и Email-сообщений) – 21,46% от всех выявленных нарушений. При этом такие нарушения совершают в том числе крупные компании – так, например, территориальные органы ФАС России штрафовали Сбербанк за рассылку E-mail-сообщений без предварительного согласия абонентов (Постановление УФАС г. Москвы от 19 сентября 2018 г по делу № 4-00-988/77-18), Мегафон (ПАО "Мегафон") и Билайн (ПАО "Вымпелком") – за рассылку абонентам рекламных смс-сообщений¹. Еще одной распространенной проблемой выступает отсутствие прямого согласия на получение сообщений рекламного характера: в некоторых случаях компании включают его как пункт в договоре, что в большинстве случаях может трактоваться как ошибка.

Помимо предписаний о прекращении нарушения, для юридических лиц предусмотрены достаточно крупные штрафы за нарушения рекламного законодательства – от 100 тыс. до 500 тыс. руб. (ч. 1 ст. 14.3 КоАП).

Понятие "реклама" – что говорит закон?

Реклама представляет собой информацию, которая соответствует следующим условиям:

• распространяется любым способом, в любой форме, с использованием любых средств;
• адресована неопределенному кругу лиц;
• направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирования или поддержания интереса к нему и его продвижения на рынке (п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ "О рекламе", далее – Закон № 38-ФЗ).

Определение не содержит ограничений в отношении способа распространения информации, в связи с чем к рекламе могут относиться в том числе сообщения, передаваемые по смс или E-mail. Путаницу в квалификации информации как рекламы вызывают критерий адресованности неопределенному кругу лиц, о чем будет подробно разъяснено далее.

Распространение рекламы по сетям электросвязи в отсутствие предварительного согласия абонента на получение рекламных сообщений не допускается (ч.1 ст. 18 Закона № 38-ФЗ). При этом ФАС России неоднократно разъясняла, что абонент, выразивший согласие на получение рекламы, вправе в любое время отказаться от ее получения (в соответствии с п. 6 ст. 45 Федерального закона от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ "О связи"). Продолжение рассылки рекламы абоненту, выразившему письменный отказ от получения смс-рекламы, будет свидетельствовать о нарушении рекламного законодательства, и он будет вправе обратиться в антимонопольный орган.

Рекламные рассылки как спам

Рекламные сообщения, распространение которых происходит без предварительного согласия получателя, часто квалифицируют как спам – такое определение использует ФАС России. Спам, напомним, представляет собой телематическое электронное сообщение, предназначенное неопределенному кругу лиц, доставленное абоненту или пользователю без их предварительного согласия и не позволяющее определить отправителя этого сообщения, в том числе ввиду указания в нем несуществующего или фальсифицированного адреса отправителя (Постановление Правительства РФ от 10 сентября 2007 г. № 575 "Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи"). В своих разъяснениях и принятых решениях о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России определяет спам как рассылку сообщений рекламного и иного характера, которая инициируется без согласия абонентов или вводит их в заблуждение относительно характера таких сообщений или их отправителя (Например, Определение УФАС по Республике Татарстан от 9 сентября 2021 г. № 016/05/18-1691/2021).

Таким образом, в категорию спам попадают сообщения, которые относятся к одному или нескольким следующим критериям:

1. Направлены пользователю без его согласия.
2. Вводят его в заблуждение относительно характера таких сообщений.
3. Вводят его в заблуждение относительно отправителя сообщений.

Именно поэтому до отправления рекламных рассылок компании следует юридически грамотно оформить согласие на получение рекламы.

Согласие на получение рекламы

Законодательство о рекламе содержит норму, согласно которой распространение рекламы по сетям электросвязи допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы (ч. 1 ст. 18 Закона № 38-ФЗ). К ним относится лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение (п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. № 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе"; далее – постановление Пленума ВАС РФ № 58).

В случае спорной ситуации факт получения согласия должен предоставить рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (в соответствии ч. 1 ст. 3 Закона № 38-ФЗ). Он обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (ч. 1 ст. 18 Закона № 38-ФЗ).

Согласие абонента при этом может быть выражено в любой форме, однако такая форма согласия должна быть достаточной для идентификации такого согласия и подтверждения волеизъявления лица на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (аб. 4 п. 15 постановления Пленума ВАС РФ № 58). В то же время следует учитывать, что в некоторых случаях антимонопольный орган высказывает позицию, согласно которой "предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы" (например, Решение УФАС г. Москвы от 15 мая 2018 г. по делу № 3-18-38/77-18, Решение УФАС по Омской области от 17 июня 2021 г. № 055/05/18-561/2021). В обратном случае такие действия квалифицируются как злоупотребление правом по смыслу п. 2 ст. 10 Гражданского кодекса.

При этом многие компании совершают распространенную ошибку – включают согласие на получение рекламных сообщений в другие документы. Например, в форму согласия на получение информации справочного характера – прогноза погоды или курса валют. Но как следует из разъяснений Пленума ВС РФ такое согласие не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы (п. 15 постановлением Пленума ВАС РФ № 58). Позицию по данному вопросу высказали Банк России и ФАС России: включение согласие на получение в текст договора (например, потребительского кредита) является недобросовестной практикой (Информационное письмо Банка России и ФАС от 6 сентября 2021 г. №№ ИН-06-59/70, АК/75514/21 "О согласии на получение рекламы"). Наилучшей практикой госорганы посчитали получение согласия на получение рекламы посредством оформления отдельного документа, а в случае взаимодействия при предоставлении потребительского кредита посредством дистанционных каналов – отдельной формы на сайте кредитора в Интернете. Отдельно отмечается необходимость предоставления права отказаться от дачи такого согласия, что не должно являться основанием для отказа в предоставлении кредита. При этом старший юрист практики IP и TMT и руководитель Innovation Group CMS Russia Ирина Шурмина в рамках конференции CMS Russia "Рекламное право" обратила внимание, что по аналогии с данным письмом, которое в первую очередь относится к сфере финансовых услуг, отказ от рекламы не должен быть условием отказа потребителю в получении товара или услуги.

ФАС России также отдельно отмечала, что обязанность по получению предварительного согласия на распространение рекламы "в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы" (Текст материала опубликован на официальном сайте ФАС России, в разделе "Часто задаваемые вопросы"). Именно поэтому антимонопольный орган считает включение обязательного условия о даче такого согласия при заключении договора противоречит принципу добровольности. Отсутствие возможности непосредственно при подписании соответствующего документа выразить отказ от получения такой рассылки ФАС России считает ненадлежащей формой, что является нарушением законодательства о рекламе.

Более того, и ФАС России, и суды едины во мнении, что при регистрации на сайте, однозначно идентифицировать лицо, осуществляющее регистрацию, и, как следствие, дающее согласие на получение рекламной информации (путем проставления "галочки"), не представляется возможным (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2018 г. N 09АП-35515/18, Решение УФАС г. Москвы от 15 мая 2018 г. по делу № 3-18-21/77-18, Постановление УФАС по Москве N 4-14.3-891/77-17). Таким образом, сам по себе факт регистрации на сайте не является свидетельством надлежащего согласия гражданина на получение рекламных сообщений. Ирина Шурмина обратила внимание, что такой подход означает, что в некоторых случаях даже проставление пользователем "галочки" еще не является достаточным доказательством факта, что конкретное лицо дало конкретное согласие путем проставления галочки. Эксперт привела в пример дело, в котором комиссия УФАС г. Москвы посчитала предоставленные в материалы дела страницы сайта с незаполненной формой для регистрации и лид с указанием телефонного номера недостаточным доказательством того, что пользователь прошел процедуру регистрации и заполнил форму (Решение УФАС г. Москвы по делу №077/05/18-11501/2019 от 6 ноября 2019 г.). По мнению антимонопольного органа, "сам по себе факт заполнения неустановленным лицом формы на сайте, в том числе с указанием номером мобильного телефона и имени, проставлением "галочки", не позволяет однозначно идентифицировать его как владельца номера, что является обязательным условием получением предварительного согласия на распространения рекламы". Сам УФАС г. Москвы не указал, что в таком случае может являться доказательством, однако практика позволяет привести в пример лог, двухфакторная идентификация, – то есть технические характеристики, которые могут отследит и доказать факт подписания согласия конкретным лицом, объяснила Ирина Шурмина.

В некоторых случаях отсутствие прямого согласия на получение рекламных сообщений может трактоваться как его отсутствие. Так, в одном деле Арбитражный суд города Москвы посчитал, что графа "рассылка информационных сообщений по e-mail" не позволяет потребителю однозначно определить характер информации, на получение которой дано согласие, в связи с чем проставление "галочки" на этот пункт не является согласием на получение рекламных рассылок (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2018 г. № 09АП-35515/18). В некоторых случаях суды и ФАС России прямо говорят о том, что согласие на получение рекламы должно четко содержать волеизъявление конкретного лица на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя и должно быть зафиксировано каким-либо образом (например, Решение АС Липецкой области от 20 января 2021 г. по делу № А36-8183/2020, Решение УФАС по Ярославской области от 3 февраля 2021 г. № 076/05/18-1171/2020).

В другом деле страховая компания посчитала, что пользователь дал согласие на получение рекламных сообщений, так как он проставил "галочку" в графе с условиями обслуживания, которое включало в себя согласие на обработку персональных данных (Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 3 июня 2021 г. № 077/05/18-4304/2021). Компания пояснила, что без проставления галочки в соответствующей графе регистрация в личном кабинете невозможна, в связи с чем их клиент, зарегистрировавшийся в нем, дал согласие на получение информационных сообщений от компании. Однако комиссия Московского УФАС России установила, что при процедуре регистрации клиент выразил согласие именно на обработку персональных данных, что не позволяет констатировать его волеизъявление на получение рекламы от конкретного отправителя рекламы. Антимонопольный орган разъяснил, что "указание информирования о других продуктах и услугах, статистических услугах в качестве цели обработки персональных данных не позволяет сделать вывод о том, что пользователь согласен на получение рекламы".

Следует учитывать, что в отдельных случаях качестве доказательства антимонопольный орган и суды запрашивают техническую информацию сайта, которая свидетельствует о наличии действий субъекта персональных данных по оформлению согласия, а также верификацию субъекта в виде идентификации (например, Постановление УФАС по Республике Татарстан от 23 декабря 2021 г. № 016/04/14.3-2299/2021).

Неопределенный круг лиц – соблюдается ли критерий при наличии в сообщении Ф. И. О.?

Особое внимание заслуживает критерий адресованности рекламы неопределенному кругу лиц. ФАС России разъясняла, что "под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации как предназначенность ее для неопределенного круга лиц означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана, и на восприятие которых реклама направлена" (Письмо ФАС от 5 апреля 2007 г. № АЦ/4624). Иными словами, получаемая информация должна быть неперсонифицированной, только тогда она будет признаваться рекламой.

В связи с этим часто возникает путаница в отношении смс- и E-mail-рассылок, которые в некоторых случаях содержат информацию о человеке, которому они направлены – например, Ф. И. О. Такое сообщение может содержать следующую информацию: "Иванов Иван, для вас специальное предложение – скидка 25% на все услуги до 31 января!" В данном случае указываются данные определенного пользователя, в связи с чем некоторые компании считают, что так как есть указание на конкретное физическое лицо, отсутствует критерий адресованности неопределенному кругу лиц. В связи с этим предполагается, что распространение такой информации не является распространением рекламы. Однако такое заключение является ошибочным.

Действительно, в своих постановлениях территориальные органы ФАС России отмечают, что информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам (здесь и далее формулировки содержит ряд решений, например, Решение УФАС по Москве от 21 сентября 2021 г. № 077/05/18-10528/2021, Решение УФАС по Архангельской области от 15 сентября 2020 г. № 029/05/18-1047/2020). При этом антимонопольный орган считает, что направление рекламы на определенный номер телефона предполагается диспозицией ч. 1 ст. 18 Закона № 38-ФЗ в связи со спецификой распространения рекламы по сетям электросвязи. В данном случае такая индивидуализация не является обстоятельством, исключающим рекламный характер распространенного смс-сообщения.

В отношении понятия "неопределенный круг лиц" при осуществлении смс- и E-mail-рассылок ФАС России высказывает следующую позицию: под ними стоит понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации (Письмо Федеральной антимонопольной службы от 27 июня 2016 г. № АД/43482/16 "Об отнесении к рекламе информации с личным обращением"). При этом квалифицирующим признаком информации как рекламной адресованность неопределенному кругу лиц, а не факт доведения такой информации до ее конкретных получателей.

При этом ФАС России считает, что в тексте спорного сообщения следует учитывать наличие либо отсутствие в тексте информации, указывающей на ее конкретного получателя, а не только приветствие в начале письма. Если такие сведения отсутствуют, то названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена. Так, в одном деле УФАС по г. Москве пришло к выводу, что обращение к абоненту в сообщении не является фактором, определенно идентифицирующим получателя распространяемой информации (Решение УФАС по г. Москвы по делу № 077/05/18-6992/2020 от 21 июля 2020 г). Антимонопольный орган посчитал, что подобное обращение к потенциальному клиенту является нормальным общепринятым поведением в обществе, соответствующим правилам обычного и делового этикета и лишь свидетельствует о клиентоориентированной направленности деятельности рекламораспространителя при продвижении своей продукции на рынке. Если смс-сообщение содержит сведения об объекте рекламирования – например, о товарах, услугах, мероприятиях компании, – то "такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имени и отчества абонента), представляют интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой" (Письмо ФАС от 27 июня 2016 г. N АД/43482/16 "Об отнесении к рекламе информации с личным обращением"). Аналогичную формулировку применяют в своих решениях другие территориальные органы ФАС России (например, Решение УФАС Челябинской области от 1 июня 2018 г. по делу № 18-08/2018, Постановление УФАС по Омской области от 22 мая 2019 г. № 055/04/14.3-374/2019, Решение УФАС по Москве от 16 ноября 2021 г. № 077/05/18-18647/2021).

Таким образом, даже если сообщение, содержащее информацию о товарах, услугах, акциях и других мероприятиях компании, имеет обращение к конкретному человеку, оно не является персональным предложением заявителю, а направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования – товару, изготовителю или продавцу товара, результатам интеллектуальной деятельности либо мероприятию (по смыслу ч. 2 ст. 3 Закона №38-ФЗ). Именно по данной причине соответствующее сообщение не является информационным и квалифицируется как реклама, распространение которой должно осуществляться с соблюдением законодательства о рекламе.

Стоит обратить внимание, что в некоторых случаях ФАС России отмечает, что намерение лиц, участвующих в деле, представить рекламу как информационное сообщение можно квалифицировать как злоупотребление правом. Так, антимонопольный орган в некоторых решениях указывает, что желание лиц получать обусловленную договором плату за оказание услуг по передаче смс-сообщений рекламного характера и при этом избегать ответственности за нарушение законодательства о рекламе при их передаче представляет собой исключительное злоупотребление правом, которое в силу ч. 2 ст. 10 Гражданского кодекса не подлежит судебной защите (например, Постановление УФАС по Москве от 16 января 2019 г. № 4-14.3-1650/77-18, Решение УФАС по Камчатскому краю от 14 мая 2018 г. № 21-05/09-2018Р).

***

Осуществление смс- и E-mail-рассылок, персональные звонки со специальными предложениями для покупателей являются эффективной стратегией по продвижению товаров и услуг, в связи с чем пользуются большой популярностью в сфере бизнеса. Однако, следует учитывать, что в большинстве случаях такие сообщения признаются рекламой, распространение которой должно производится с соблюдением законодательства о рекламе. Связано это с тем, что такие сообщения направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования, адресованы неопределенному кругу лиц. При этом наличие в сообщении обращения – например, Ф.И.О. получателя – не означает, что сообщение не может быть квалифицировано как рекламное. Ключевой момент, о котором следует помнить – рекламные рассылки должны производится только с условием предварительного согласия. При этом у получателя всегда должна быть возможность отказаться от получения рассылки.

___________________________

¹ Подробнее с обстоятельствами дел можно ознакомиться на официальном сайте УФАС г. Москвы.