Письмо Департамента налоговой политики Минфина России от 14 сентября 2020 г. N 03-08-05/80523 О признании деятельности иностранной организации приводящей к образованию постоянного представительства

Департамент налоговой политики в связи с обращением сообщает, что в соответствии с регламентом Министерства финансов Российской Федерации, утвержденным приказом Министерства финансов Российской Федерации от 14.09.2018 N 194н, в Министерстве, если законодательством Российской Федерации не установлено иное, не рассматриваются по существу обращения по проведению экспертиз договоров, учредительных и иных документов организаций.

Одновременно сообщаем, что наличие или отсутствие постоянного представительства в Российской Федерации иностранные организации определяют самостоятельно, исходя из положений статьи 306 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), с учетом норм международных соглашений об избежании двойного налогообложения.

Согласно статье 306 Кодекса деятельность иностранной организации на территории Российской Федерации приводит к образованию постоянного представительства, если она одновременно отвечает следующим требованиям:

- наличие любого места деятельности иностранной организации (обособленное подразделение, филиал, представительство, отделение, бюро, контора, агентство);

- осуществление иностранной организацией в этом месте предпринимательской деятельности, в том числе связанной с продажей товаров с расположенных на территории Российской Федерации и принадлежащих этой организации или арендуемых ею складов;

- осуществление такой деятельности иностранной организацией регулярно.

При этом согласно пункту 4 статьи 306 Кодекса факт осуществления иностранной организацией на территории Российской Федерации деятельности подготовительного и вспомогательного характера при отсутствии признаков постоянного представительства, предусмотренных пунктом 2 статьи 306 Кодекса, не может рассматриваться как приводящий к образованию постоянного представительства.

Вместе с тем, пунктом 9 статьи 306 Кодекса предусмотрено, что иностранная организация рассматривается как имеющая постоянное представительство в случае, если эта организация осуществляет поставки с территории Российской Федерации принадлежащих ей товаров, полученных в результате переработки на таможенной территории или под таможенным контролем, а также в случае, если эта организация осуществляет деятельность, отвечающую признакам, предусмотренным пунктом 2 статьи 306 Кодекса, через лицо, которое на основании договорных отношений с этой иностранной организацией представляет ее интересы в Российской Федерации, действует на территории Российской Федерации от имени этой иностранной организации, имеет и регулярно использует полномочия на заключение контрактов или согласование их существенных условий от имени данной организации, создавая при этом правовые последствия для данной иностранной организации (зависимый агент).

Аналогичные критерии признания деятельности иностранной организации в качестве приводящей к образованию постоянного представительства содержатся в Конвенции между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Дания об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество от 08.02.1996 (далее - Конвенция).

Так, согласно пункту 1 статьи 5 "Постоянное представительство" Конвенции выражение "постоянное представительство" означает постоянное место деятельности, через которое лицо с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве полностью или частично осуществляет предпринимательскую деятельность в другом Договаривающемся Государстве.

Пунктом 4 статьи 5 Конвенции установлено, что независимо от предыдущих положений статьи 5, считается, что выражение "постоянное представительство" не включает:

a) использование сооружений исключительно для целей хранения, демонстрации или поставки товаров или изделий, принадлежащих лицу;

b) содержание запасов товаров или изделий, принадлежащих лицу, исключительно в целях хранения, демонстрации или поставки;

c) содержание запасов товаров или изделий, принадлежащих лицу, исключительно для целей переработки другим лицом;

d) содержание постоянного места деятельности исключительно для целей закупки товаров или изделий или для сбора информации для лица.

Вместе с тем, согласно пункту 6 статьи 5 Конвенции независимо от положений пунктов 1 и 2 указанной статьи, если лицо осуществляет деятельность в другом Договаривающемся Государстве через агента, то считается, что это лицо имеет постоянное представительство в этом другом Государстве в отношении любой деятельности, которую этот агент осуществляет для этого лица, если агент удовлетворяет каждому из следующих условий:

a) имеет полномочия заключать контракты в этом другом Государстве от имени этого лица;

b) обычно использует эти полномочия;

c) не является агентом с независимым статусом, к которому применяются положения пункта b; и

d) его деятельность не ограничивается видами деятельности, упомянутыми в пункте 4.

Одновременно сообщаем, что положения многосторонней Конвенции по выполнению мер, относящихся к налоговым соглашениям, в целях противодействия размыванию налоговой базы и выводу прибыли из-под налогообложения от 24 ноября 2016 года начнут применяться к положениям Конвенции с 1 января 2021 года.

Настоящее письмо Департамента не содержит правовых норм, не конкретизирует нормативные предписания и не является нормативным правовым актом. Письменные разъяснения Минфина России по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах имеют информационно-разъяснительный характер и не препятствуют налогоплательщикам руководствоваться нормами законодательства Российской Федерации о налогах и сборах в понимании, отличающемся от трактовки, изложенной в настоящем письме.