Постановление Суда по интеллектуальным правам от 29 января 2019 г. № С01-1176/2018 по делу N А40-188530/2016 Суд оставил без изменения вынесенные ранее по делу судебные акты, которыми удовлетворены требования о запрете публичного использования фонограмм и о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на вознаграждение за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, поскольку в подтверждение нарушения прав именно ответчиком путем публичного исполнения спорных фонограмм истец представил диск с видеозаписью, а также заключение специалиста; доказательств выплаты суммы вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, ответчиком представлено не было

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 января 2019 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего Васильевой Т.В.,

судей Голофаева В.В., Лапшиной И.В.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ресторатор" на решение Арбитражного суда города Москвы от 13.07.2018 (судья Давледьянова Е.Ю.) делу N А40-188530/2016 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2018 (судьи Захарова Т.В., Валиев В.Р., Садикова Д.Н.) по тому же делу по исковому заявлению общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская организация интеллектуальной собственности" (Звенигородское шоссе, д. 9/27, стр. 1, Москва, 123022, ОГРН 1087799012707)

к обществу с ограниченной ответственностью "Ресторатор" (ул. Б. Никитская, д. 24/1, стр. 6, Москва, 125009, ОГРН 1107746006785),

третьи лица: 1) акционерное общество "Интернешнл Мьюзик Групп" (ул. М Грузинская, д. 38, ком. 15, Москва, 123557, ОГРН 1107746611191);

2) закрытое акционерное общество "Орчард коллекшнс рус" (ул. Красная Сосна, д. 20, стр. 1, пом. 23/1, Москва, 129337 ОГРН 1137746312714);

3) общество с ограниченной ответственностью "Ворнер мьюзик" (ул. Старая Басманная, д. 32, стр. 1А, Москва, 105066, ОГРН 1037701905130);

4) общество с ограниченной ответственностью "Национальное музыкальное издательство" (ул. Долгоруковская, д. 11, пом. 7, Москва, 127006, ОГРН 1057747602274);

5) общество с ограниченной ответственностью "Студия СОЮЗ" (2-й Сыромятнический пер., д. 8, Москва, 105120, ОГРН 1087746983576);

6) иностранное лицо "PPL" (1 Upper James Street, London W1F9DE, United Kingdom);

7) общество с ограниченной ответственностью "Юниверсал мьюзик" (Нижний Сусальный пер., д. 5, стр. 17, эт. 3, пом. i, ком. 1, Москва, 105064, ОГРН 1077746048720);

8) иностранное лицо "Big Moon Records" (Plaza de los Mostenses, 13, planta 2, oficina 25, 28015 Madrid, Spain)

о запрете публичного использования фонограмм, о взыскании компенсации в размере 182 000 рублей,

при участии в судебном заседании представителей:

от "Всероссийской организации интеллектуальной собственности": Илларионов В.С. (по доверенности от 29.12.2018),

от общества с ограниченной ответственностью "Ресторатор": Шайкевич Д.Ю. (по доверенности от 10.09.2018),

третьи лица: не явились, извещены, установил:

общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (далее - ВОИС, истец) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Ресторатор" (далее - общество "Ресторатор", ответчик) о запрете публичного использования фонограмм, о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на вознаграждение за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, в размере 182 000 руб.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество "Интернешнл Мьюзик Групп", закрытое акционерное общество "Орчард коллекшнс рус", общество с ограниченной ответственностью "Ворнер мьюзик", общество с ограниченной ответственностью "Национальное музыкальное издательство", общество с ограниченной ответственностью "Студия СОЮЗ", иностранное лицо "PPL", общество с ограниченной ответственностью "Юниверсал мьюзик", иностранное лицо "Big Moon Records".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.07.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2018, исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с названными судебными актами, общество "Ресторатор" обратилось в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствами дела, просит их отменить и направить дело на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

По мнению заявителя кассационной жалобы, при рассмотрении спора судами не учтено, что представленная истцом видеозапись, сделанная в помещении кафе, заключение специалиста, кассовый чек не могут быть признаны надлежащими доказательствами и не подтверждают факт нарушения исключительных прав именно ответчиком.

Представитель ответчика поддержал кассационную жалобу по доводам, в ней изложенным.

Представитель ВОИС возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзыве на кассационную жалобу.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в судебное заседание не явились, что не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие в порядке части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выслушав представителей истца и ответчика, и обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, а также соответствие выводов, содержащихся в них, установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, суд кассационной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для ее удовлетворения в связи со следующим.

Как было установлено судами и следует из материалов дела, в соответствии с приказами Министерства культуры Российской Федерации N 1273 и N 1274 от 21.07.2014 ВОИС предоставлена государственная аккредитация в сфере осуществления прав исполнителей и прав изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (статья 1326 ГК РФ). Ранее действовали свидетельства о государственной аккредитации, выданные на основании приказов Федеральной службы по надзору за соблюдением законодательства в области охраны культурного наследия (Росохранкультуры) N 136 и N 137 от 06.08.2009.

Согласно пунктам 2 и 3 статьи 1244 ГК РФ ВОИС является аккредитованной организацией, уполномоченной на защиту прав неопределенного круга исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, а так же их сообщение в эфир или по кабелю.

В соответствии с пунктом 5 статьи 1242 ГК РФ ВОИС вправе от имени исполнителей, изготовителей фонограмм или от своего имени предъявлять требования в суде в защиту нарушенного права исполнителей и изготовителей фонограмм. При этом ВОИС действует без доверенности, подтверждая свое право на обращение в суд за защитой прав конкретного правообладателя свидетельством о государственной аккредитации (пункт 21 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5 и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 29 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Как указывал истец, ответчик без согласия правообладателей использовал путем воспроизведения в помещении кафе "Лук", расположенного по адресу: г. Москва, ул. Большая Никитская, д. 24/1, стр. 6, - фонограммы музыкальных произведений: 1) Heart То Heart, исполнитель Джеймс Хиллиер Блант, изготовитель фонограммы Warner Music UK; 2) Му Father"s Son, исполнитель Джон Роберт Кокер, изготовитель фонограммы EMI Records Ltd, 3) Wrecking Ball, исполнитель Дестини Хоуп Сайрус, изготовитель фонограммы Sony Music Entertaiment, 4) LaLaLa, исполнитель Чима Рамииз Окпалауго, изготовитель фонограммы Starmedia AV LAB LLP, 5) Нарру, исполнитель Фаррел Уильямс, изготовитель фонограммы Columbia records, 6) Hurt you, исполнитель Тони Мишель Брэкстон, Кеннет Брайан Эдмонде, изготовитель фонограммы Motown Records, 7) (You"re) Having My Baby, исполнитель Glee Cast, изготовитель фонограммы Atlantic Recording Corporation, 8) Q.E.E.N. исполнитель Янель Моне Робинсон, Эрика Аби Райт, 9) Loco, исполнитель Энрике Мигель Иглесиас Прейслер, Энтони Сантос, изготовитель фонограммы Universal International Music B.V., 10) Te Extrano, исполнитель Xtreme (коллектив исполнителей), изготовитель фонограммы Big moon Records. Фиксация факта бездоговорного публичного исполнения фонограмм в помещении кафе "Лук" была осуществлена представителем ВОИС, уполномоченной на совершение соответствующих действий доверенностью N 350/100/14 от 09.01.2014 и распоряжения N 02/04/14-4 от 02.04.2014.

В подтверждение нарушения прав именно ответчиком путем публичного исполнения спорных фонограмм 02.04.2014 в помещении кафе "Лук" истец представил диск с видеозаписью, а также заключение специалиста от 07.04.2014.

Доказательств выплаты суммы вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, ответчиком представлено не было.

При указанных обстоятельствах, руководствуясь положениями статей 12, 1243, 1244, 1252, 1311, 1326 ГК РФ, суд первой инстанции счел законными и обоснованными требования истца о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на вознаграждение за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях в размере 182 000 руб., и о запрете ответчику публичного исполнения фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, без выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводами судов первой и апелляционной инстанции и отмечает следующее.

Пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ предусмотрено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если названным Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными тем же Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную этим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается названным Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1243 ГК РФ организация по управлению правами на коллективной основе заключает с пользователями лицензионные договоры о предоставлении им прав, переданных ей в управление правообладателями, на соответствующие способы использования объектов авторских и смежных прав на условиях простой (неисключительной) лицензии и собирает с пользователей вознаграждение за использование этих объектов. В случаях, когда объекты авторских и смежных прав в соответствии с этим Кодексом могут быть использованы без согласия правообладателя, но с выплатой ему вознаграждения, организация по управлению правами на коллективной основе заключает с пользователями договоры о выплате вознаграждения и собирает средства на эти цели.

Согласно пункту 3 статьи 1244 того же Кодекса организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию (аккредитованная организация), вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 1242 ГК РФ, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены.

В соответствии с пунктом 5 статьи 1242 ГК РФ организации по управлению правами на коллективной основе вправе от имени правообладателей или от своего имени предъявлять требования в суде, а также совершать иные юридические действия, необходимые для защиты прав, переданных им в управление на коллективной основе.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 1304 ГК РФ фонограммами являются любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.

Пунктом 1 статьи 1225 ГК РФ установлено, что фонограммы являются результатами интеллектуальной деятельности, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1326 ГК РФ публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1324 ГК РФ (в редакции, действовавшей на момент выявления спорного правонарушения) использованием фонограммы считается:

1) публичное исполнение, то есть любое сообщение фонограммы с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается фонограмма в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением;

2) сообщение в эфир, то есть сообщение фонограммы для всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого фонограмма становится доступной для слухового восприятия независимо от ее фактического восприятия публикой. При сообщении фонограммы в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых фонограмма может быть доведена до всеобщего сведения независимо от ее фактического приема публикой;

3) сообщение по кабелю, то есть сообщение фонограммы для всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции);

4) доведение фонограммы до всеобщего сведения таким образом, что лицо может получить доступ к фонограмме из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения);

5) воспроизведение, то есть изготовление одного и более экземпляра фонограммы или части фонограммы. При этом запись фонограммы или части фонограммы на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение фонограммы до всеобщего сведения;

6) распространение фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе;

7) импорт оригинала или экземпляров фонограммы в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения правообладателя;

8) прокат оригинала и экземпляров фонограммы;

9) переработка фонограммы.

В случаях, предусмотренных названным Кодексом, для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права (пункт 3 статьи 1252 ГК РФ).

В соответствии со статьей 1311 ГК РФ (в редакции, действовавшей на момент выявления спорного правонарушения) в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных названным Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 указанного Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда;

в двукратном размере стоимости экземпляров фонограммы или в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта.

При предъявлении требования о взыскании компенсации за нарушение исключительного права доказыванию подлежит наличие прав правообладателя на фонограмму, а также факт незаконного использования указанной фонограммы.

На основании статей 1244, 1252 ГК РФ для защиты прав исполнителей и изготовителей фонограмм ВОИС вправе обратиться в суд с требованием о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, а также с требованием о возмещении убытков.

Факт публичного исполнения фонограмм музыкальных произведений, перечисленных в иске (приложение 1 к исковому заявлению), в помещении кафе "Лук" установлен судами и подтвержден материалами дела.

Полномочия ВОИС на предъявление требований в интересах неограниченного круга правообладателей ответчиком не оспариваются. Ответчик также не оспаривал того, кто является исполнителями и изготовителями фонограмм, а также названий публично исполненных фонограмм, объем и конкретные объекты использования.

При этом, суды, оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, пришли к правомерному выводу о том, что общество "Ресторатор" без согласия правообладателей использовало музыкальные произведения (фонограммы) путем их воспроизведения в помещении кафе "Лук".

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что представленная истцом видеозапись не является достоверным и допустимым доказательством, не может быть признан обоснованным в силу следующего.

Ведение видеозаписи (в том числе, и скрытой камерой) в местах, очевидно и явно открытых для общего посещения и не исключенных в силу закона или правового обычая от использования видеозаписи, является способом самозащиты гражданского права, что соответствует статьям 12 и 14 ГК РФ и корреспондирует части 2 статьи 45 Конституции Российской Федерации, согласно которой каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.

В силу статей 12 и 14 ГК РФ, части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации осуществление видеосъемки при фиксации факта публичного воспроизведения спорных музыкальных произведений является соразмерным и допустимым способом самозащиты, и видеозапись отвечает признаку допустимости доказательств, что верно было указано судами первой и апелляционной инстанций.

Ответчик своими процессуальными правами распорядился по своему усмотрению, с заявлением о фальсификации доказательств не обращался.

Согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Суд кассационной инстанции полагает, что суды всесторонне и полно изучили материалы дела, включая заключение специалиста, которое содержит исчерпывающую информацию о проведенном исследовании записи. Вместе с тем, судебная коллегия отмечает, что с точки зрения процессуального законодательства названный документ не является заключением эксперта (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо консультацией специалиста (статья 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не имел для суда заранее установленной силы и был подвергнут оценке наряду с другими доказательствами исходя из требований частей 1, 2 и 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы ответчика относительно установления факта совершения правонарушения именно им получили надлежащую правовую оценку в обжалуемых судебных актах.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах", при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

Ответчиком в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены доказательства, опровергающие доводы и доказательства истца.

Таким образом, суд кассационной инстанции считает, что выводы судов сделаны при правильном применении норм материального и процессуального права, основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств с соблюдением норм статей 71, 75, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В целом доводы кассационной жалобы повторяют доводы апелляционной жалобы, которые были полно и всесторонне исследованы судом апелляционной инстанции. Выводы суда апелляционной инстанции мотивированы, содержание постановления отвечает требованиям статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных сторонами доказательств, что находится за пределами компетенции суда кассационной инстанции, определенной нормами главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Несогласие заявителя кассационной жалобы с правовой оценкой доказательств и выводов судов первой и апелляционной инстанции не может служить достаточным основанием для отмены принятых по делу судебных актов.

С учетом изложенного кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Суд кассационной инстанции также не находит и безусловных оснований для отмены обжалуемых судебных актов, так как не усматривает процессуальных нарушений, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением кассационной жалобы, относятся на ее заявителя в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.07.2018 делу N А40-188530/2016 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2018 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Т.В. Васильева

Судьи

В.В. Голофаев

И.В. Лапшина