Письмо Департамента налоговой и таможенной политики Минфина России от 5 сентября 2017 г. № 03-08-05/56823 О порядке налогообложения дохода, выплачиваемого по договору займа российской организацией иностранной организации, являющейся взаимозависимой с иностранной организацией - акционером российской организации

Департамент налоговой и таможенной политики в связи с письмом о порядке налогообложения дохода, выплачиваемого по договору займа российской организацией иностранной организации, являющейся взаимозависимой с иностранной организацией - акционером российской организации, сообщает следующее.

Критерии отнесения задолженности к контролируемой установлены пунктом 2 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс).

Для целей исчисления размера предельных процентов по контролируемой задолженности, подлежащих включению в состав расходов, налогоплательщиком определяется коэффициент капитализации.

В соответствии с пунктом 4 статьи 269 Кодекса коэффициент капитализации рассчитывается путем деления величины соответствующей непогашенной контролируемой задолженности на величину собственного капитала, соответствующего доле участия взаимозависимого иностранного лица, указанного в подпункте 1 пункта 2 статьи 269 Кодекса, в российской организации, и деления полученного результата на 3 (для банков и организаций, занимающихся лизинговой деятельностью, - на 12,5).

Таким образом, при расчете коэффициента капитализации в указанном в запросе случае используется доля участия учредителя российской организации - иностранного лица (49%).

На основании пункта 6 статьи 269 Кодекса положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с пунктом 4 названной статьи, приравнивается в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранному лицу, указанному в подпункте 1 пункта 2 указанной статьи, то есть учредителю российской организации - иностранному лицу.

В отношении ссылки в обращении на пункт 14 Обзора практики рассмотрения судами дел от 16.02.2017 Президиума Верховного Суда Российской Федерации отмечается, что судом рассматривался случай предоставления займа учредителем, а не все случаи возникновения задолженности, предусмотренные пунктом 2 статьи 269 Кодекса. Данный вывод касается применения международных соглашений об избежании двойного налогообложения и не носит универсального характера (например, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.03.2017 № Ф04-38/2017).

Подход, закрепленный в подпункте «d» пункта 15 комментариев к статье 10 Типовой модели Конвенции по налогам на доход и капитал Организации экономического сотрудничества и развития, к определению понятия «капитал» в целях применения пониженной ставки налога на доход в виде дивидендов, установленной соответствующими положениями соглашений об избежании двойного налогообложения, в случаях изменения квалификации выплачиваемых процентов в дивиденды распространяется только на случаи предоставления займа учредителем.

Учитывая вышеизложенное, расчет коэффициента капитализации и доля участия взаимозависимого иностранного лица, указанного в подпункте 1 пункта 2 статьи 269 Кодекса, в капитале российской организации определяются по правилам, установленным статьей 269 Кодекса, без учета выводов, изложенных в вышеназванном Обзоре.

Также следует отметить, что применение комментариев к Типовой модели Конвенции по налогам на доход и капитал Организации экономического сотрудничества и развития при толковании положений соглашений об избежании двойного налогообложения, заключенных Российской Федерацией с иностранными государствами, возможно только в части соответствия положений таких соглашений положениям Типовой модели Конвенции по налогам на доход и капитал Организации экономического сотрудничества и развития.

Одновременно сообщается, что настоящее письмо Департамента не содержит правовых норм, не конкретизирует нормативные предписания и не является нормативным правовым актом. Письменные разъяснения Минфина России по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах имеют информационно-разъяснительный характер и не препятствуют налогоплательщикам руководствоваться нормами законодательства Российской Федерации о налогах и сборах в понимании, отличающемся от трактовки, изложенной в настоящем письме.