Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 15 декабря 2015 г. N 48-АПУ15-45 Приговор, вынесенный в отношении осужденного за совершение преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, подлежит изменению в части исключения квалифицирующего признака и снижения назначенного наказания, поскольку само по себе использование сотовой телефонной связи при обращении приобретателя к лицу, сбывающему наркотическое средство, с вышеуказанной просьбой не свидетельствует о том, что при непосредственной передаче наркотического средства, оплате за наркотик использовались электронные или информационно-телекоммуникационные сети (включая сеть "Интернет")

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Колышницына А.С.,

судей Эрдыниева Э.Б. и Земскова Е.Ю.,

при секретаре Воронине М.А.,

рассмотрела в судебном заседании дело по апелляционной жалобе осужденного Фокеева А.В. на приговор Челябинского областного суда от 6 октября 2015 года, по которому

Фокеев А.В., ..., судимый 28 мая 2002 года (с учетом внесенных изменений) по ч. 3 ст. 162 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003 г.) к 10 годам лишения свободы, постановлением суда от 18 декабря 2009 г. освобожден условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 1 месяц 15 дней,

осужден:

- за совершение двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, по каждому преступлению на 9 лет лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа,

- за совершение двух преступлений, предусмотренных п. "а" ч. 4 ст. 229.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, по каждому преступлению на 12 лет лишения свободы, без штрафа, с ограничением свободы на срок 1 год.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 13 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима, с ограничением свободы на срок 1 год 6 месяцев.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Эрдыниева Э.Б., выступление осужденного Фокеева А.В., адвоката Пригодина В.В., прокурора Коловайтеса О.Э., Судебная коллегия установила:

Фокеев А.В. признан виновным в совершении в составе организованной группы: контрабанды наркотических средств в крупном размере и покушений на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей.

Преступления совершены в период с января 2014 года по 12 марта 2015 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденный Фокеев А.В. выражает несогласие с приговором в части назначенного ему наказания, считая его чрезмерно суровым. Указывает, что он дал полностью признательные показания об участниках преступлений, о роли каждого из них, тем самым активно способствовал изобличению лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, а также добровольно выдал хранящиеся в лесу наркотические средства, что, по его мнению, не было учтено судом. Также указывает, что у него двое малолетних детей, он оказывает материальную помощь своей совершеннолетней дочери, его жена находится в состоянии беременности, по месту жительства и работы он характеризуется положительно. С учетом изложенного просит снизить назначенное ему наказание и режим отбывания наказания.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Батюков Д.Г. считает доводы жалобы необоснованными и просит приговор оставить без изменения.

Проверив материалы дела и обсудив доводы апелляционной жалобы, Судебная коллегия находит, что обвинительный приговор по делу постановлен правильно.

Как видно из материалов дела, с Фокеевым А.В. было заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, в связи с чем предварительное следствие в отношении Фокеева А.В. было проведено с учетом требований ст. 317.4 УПК РФ.

Прокурор, утвердив обвинительное заключение, в соответствии с требованиями ст. 317.5 УПК РФ, вынес представление о рассмотрении уголовного дела в отношении Фокеева А.В. в особом порядке судебного заседания и вынесения судебного решения.

В судебном заседании суд, выслушав подсудимого Фокеева А.В., его защитника, государственного обвинителя, и удостоверившись в том, что государственный обвинитель подтверждает активное содействие Фокеева следствию в раскрытии и расследовании преступлений, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступлений, а также в добровольности заключения Фокеевым досудебного соглашения о сотрудничестве при участии защитника, обоснованно пришел к выводу о наличии оснований для применения особого порядка судебного заседания и вынесения судебного решения.

Как видно из материалов дела, порядок проведения судебного заседания и постановления приговора в отношении Фокеева А.В. судом соблюден, то есть требования ст.ст. 316, 317 УПК РФ судом выполнены.

Вместе с тем Судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Из описания приведенного в приговоре преступного деяния, предусмотренного ч. 3 ст. 30, пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (первое преступление), в совершении которого обвинялся Фокеев А.В. и за которое он осужден, видно, что Фокеев осужден по такому квалифицирующему признаку (предусмотренному п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ), как "с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")" в связи с тем, что к лицу, входящему в организованную группу, действующую под руководством Фокеева, посредством использования сотовой связи обратилось иное лицо с просьбой сбыть ему наркотическое средство, и в дальнейшем наркотическое средство было непосредственно передано ему в ходе встречи этих лиц. Из материалов уголовного дела также видно, что сама передача наркотического средства, как и оплата за него осуществлялись при непосредственной встрече сбытчика и покупателя.

Из описания преступного деяния (по второму преступлению) следует, что Фокеев А.В., осуществляя общее руководство деятельностью организованной группы, контролировал деятельность всех ее участников и давал необходимые указания посредством сотовой связи, используя сотовый телефон "..." ("...") ИМЕЙ (IMEI) ... сим-карту оператора сотовой связи "..." с абонентским номером относящийся к электронной информационно-телекоммуникационной сети.

Как видно из дальнейшего описания преступного деяния, другие лица, в соответствии с ранее разработанным преступным планом, действуя по указанию Фокеева А.В. в составе организованной группы, осуществляли действия, направленные на сбыт наркотических средств.

Между тем, виновное лицо может быть осуждено по вышеуказанному квалифицирующему признаку только в тех случаях, когда это лицо с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") выполняет объективную сторону состава данного преступления.

Само по себе использование сотовой телефонной связи при обращении приобретателя к лицу, сбывающему наркотическое средство, с вышеуказанной просьбой не свидетельствует о том, что при непосредственной передаче наркотического средства, оплате за наркотик использовались электронные или информационно-телекоммуникационные сети (включая сеть "Интернет"), при этом использование сотовой телефонной связи в переговорах, связанных со сбытом наркотического средства, как между сбытчиком и приобретателем, так и между самими соучастниками по сбыту по существу не отличается от использования данными лицами телефонной кабельной связи при осуществлении таких переговоров.

Таким образом, Судебная коллегия находит, что при вышеизложенных фактических обстоятельствах оснований для квалификации действий Фокеева А.В. по квалифицирующему признаку "с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")" не имелось, в связи с чем данный признак подлежит исключению из осуждения Фокеева по каждому преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, соответственно, подлежит снижению назначенное Фокееву наказание.

Доводы Фокеева А.В. о несправедливости приговора ввиду назначения ему чрезмерно сурового наказания Судебная коллегия находит необоснованными.

Наказание Фокееву А.В. назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных им преступлений, обстоятельств содеянного, данных, характеризующих его личность, влияния назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи, а также наличия смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств.

Так, судом в качестве обстоятельств, смягчающих наказание Фокеева, признаны наличие у него малолетних детей, его раскаяние в содеянном, состояние здоровья, характеризующееся наличием тяжелых хронических заболеваний, положительные характеристики, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, изобличению и уголовному преследованию соучастников преступлений, выразившееся в признании им вины, даче признательных показаний по делу, оказании содействия следственным органам, после его задержания, в обнаружении места тайного хранения наркотических средств. То есть доводы Фокеева о том, что суд не учел по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (первое преступление), добровольную сдачу им хранящегося в тайнике наркотического средства, являются необоснованными, при этом он не подлежал освобождению от уголовной ответственности, поскольку в случае добровольной сдачи наркотического средства данное лицо освобождается от уголовной ответственности, если это средство хранилось без цели сбыта, на что указывает примечание к ст. 228 УК РФ. В данном случае наркотическое средство хранилось в тайнике с целью его сбыта, и до его выдачи Фокеевым часть данного средства была сбыта, что следует из описания преступного деяния и материалов дела.

Также при назначении наказания суд учел, что его супруга находится в состоянии беременности, он официально трудоустроен, и в целом как личность характеризуется положительно.

Правильно, на основании п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ суд в качестве обстоятельства, отягчающего наказание Фокеева А.В., признал наличие в его действиях рецидива преступлений, который согласно п. "б" ч. 3 ст. 18 УК РФ является особо опасным, поскольку Фокеев осужден за совершение особо тяжких преступлений и ранее он также осуждался за совершение особо тяжкого преступления.

Вид исправительного учреждения - исправительная колония особого режима, в связи с наличием в действиях Фокеева А.В. особо опасного рецидива преступлений, судом определен также правильно, то есть в соответствии с требованиями п. "г" ч. 1 ст. 58 УК РФ

Вместе с тем, суд обоснованно признал совокупность установленных по делу обстоятельств, смягчающих наказание Фокеева А.В.; и обстоятельства, характеризующие его личность, а также его поведение после совершения преступлений и его активное содействие раскрытию группового преступления, исключительными, существенно уменьшающими степень общественной опасности преступлений и позволяющими назначить ему наказание с применением ст. 64 УК РФ - ниже низшего предела наказания, предусмотренного санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и ч. 4 ст. 229.1 УК РФ.

При вышеизложенных обстоятельствах оснований считать назначенное Фокееву А.В. наказание несправедливым ввиду его чрезмерной суровости не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, Судебная коллегия определила:

приговор Челябинского областного суда от 6 октября 2015 года в отношении Фокеева А.В. изменить.

Исключить осуждение по квалифицирующему признаку - "с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")" по каждому из преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, и снизить наказание, назначенное по каждому из этих преступлений, до 8 лет 10 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (два преступления) и п. "а" ч. 4 ст. 229.1 УК РФ (два преступления), путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить Фокееву А.В. 12 лет 9 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима, с ограничением свободы на срок 1 год 6 месяцев.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.