Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20 августа 2013 г. N Ф08-4448/13 по делу N А15-1573/2012 (ключевые темы: размещение заказов - государственный, муниципальный контракт - открытый аукцион в электронной форме - изменение условий - авансовые платежи)

Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2013 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 августа 2013 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Гиданкиной А.В., судей Андреевой Е.В. и Денека И.М., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Сильченко А.В., при участии в судебном заседании, проведенном путем использования системы видеоконференц-связи с Арбитражным судом Республики Дагестан, от заявителя - Государственного унитарного предприятия "Дирекция строящихся объектов "Новострой"" (ИНН 0562045257, ОГРН 1050562014876) - Ховчаева А.А. (доверенность от 04.06.2013), от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан (ИНН 0562044239, ОГРН 1020502629795) - Адигюзелова К.А. (доверенность от 17.01.2013), Магомедова К.Х. (доверенность от 04.07.2013), в отсутствие в судебном заседании третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Гранит"", надлежаще извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 11.02.2013 (судья Алиев А.А.) и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2013 (судьи Цигельников И.А., Афанасьева Л.В., Параскевова С.А.) по делу N А15-1573/2012, установил следующее.

Государственное унитарное предприятие "Дирекция строящихся объектов "Новострой"" (далее - предприятие, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан (далее - управление) от 15.05.2012 N 15 и предписания от 15.05.2012 N 15.

Определением суда от 16.07.2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Производственно-коммерческая фирма "Гранит"".

Решением суда от 11.02.2013, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 06.05.2013, требования предприятия удовлетворены.

Судебные акты мотивированы тем, что установление авансового платежа в проекте контракта не противоречит требованиям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов). Управление не доказало соответствие оспариваемого ненормативного акта закону, наличие оснований для его принятия, нарушение действиями предприятия при разработке документации об аукционе прав и законных интересов иных лиц.

В кассационной жалобе управление просит отменить решение суда от 11.02.2013 и постановление апелляционного суда от 06.05.2013, в удовлетворении заявленных требований отказать. Податель жалобы полагает, что действия заказчика по установлению в аукционной документации формулировки: "заказчик вправе произвести авансовый платеж подрядчику в размере от 10% до 30% от стоимости работ" являются нарушением пункта 8 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов. Кроме того, включение предприятием в проект государственного контракта положения о возможности по соглашению сторон изменять условия выполнения работ, нарушает требования части 5 статьи 9 Закона о размещении заказов.

В отзыве на кассационную жалобу предприятие просит судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу управления - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, представитель предприятия поддержал доводы отзыва.

Рассмотрев доводы кассационной жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, выслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене, дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Дагестан по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 02.05.2012 на официальном сайте Правительства Российской Федерации www.zakupki.gov.ru предприятие разместило извещение N 0503200000212000009 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственных контрактов на строительство жилых домов (Лот N 1).

Управлением проведена внеплановая проверка в отношении предприятия на предмет соблюдения законодательства о размещении заказов при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственных контрактов на строительство жилых домов (Лот N 1).

По результатам проведения внеплановой проверки вынесено решение от 15.05.2012 N 15 о нарушении предприятием части 5 статьи 9 и пункта 8 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов.

Предписанием от 15.05.2012 N 15 управление предложило заказчику, его Единой комиссии прекратить нарушение законодательства о размещении заказов, отменить протоколы подведения итогов открытых аукционов в электронной форме N 2, отменить протоколы рассмотрения заявок на участие в аукционах в электронной форме N 1, аннулировать аукционы в электронной форме.

Предприятие не согласилось с принятым решением и предписанием, обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Законом о размещении заказов предусмотрены дополнительные ограничения возможности изменения государственного или муниципального контракта. Причем эти ограничения установлены как для подрядчика, так и для государственного (муниципального) заказчика и обусловлены тем, что заключению государственного или муниципального контракта предшествует выбор исполнителя по конкурсу, при проведении которого участники предлагают условия заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий. Данный Закон устанавливает единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства; эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования; обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (статья 1 Закона о размещении заказов).

В соответствии со статьей 9 Закона о размещении заказов цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением определенных в законе случаев. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной государственным или муниципальным контрактом, и может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения государственного или муниципального контракта (пункт 4.1).

По общему правилу, установленному частью 5 статьи 9 Закона о размещении заказов, при заключении и исполнении государственного или муниципального контракта изменение условий контракта, в том числе о цене работ и их объеме, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается.

В силу пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов предусмотрено, что документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 данной статьи сведениями должна содержать, в частности, требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что пункт 3.5 проекта государственного контракта, устанавливающий, что заказчик в случае наличия денежных средств на момент заключения контракта вправе произвести авансовый платеж подрядчику в размере от 10 процентов до 30 процентов от стоимости работ, указанных в пункте 3.1 названного контракта, не противоречит законодательству о размещении заказов.

Оценив пункт 5.2 проекта государственного контракта, которым установлено, что в случае принятия уполномоченным органом государственной власти решения об изменении объемов финансирования строительства объекта стороны согласовывают новые сроки выполнения работ и при необходимости, другие условия выполнения работ по контракту, суды сослались на нормы статей 766, 767 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 72 и 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации и пришли к выводу о том, что данный пункт не нарушает положения части 5 статьи 9 Закона о размещении заказов, поскольку изменение условий контракта связано с поведением сторон контракта, а обусловлено поведением третьего лица (распорядителем бюджетных средств).

Данные выводы судов являются недостаточно обоснованными. Суды в нарушение части 4 статьи 170 и статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не оценили и не опровергли довод управления о том, что формулировка пункта 3.5 проекта государственного контракта не дает ясности в конкретном размере аванса и будет ли аванс выплачен вообще, поскольку слово "вправе" не гарантирует участникам размещения заказа, что аванс им будет выплачен, что является нарушением пункта 8 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, поскольку цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе ее исполнения, размер аванса является составной частью цены и должен быть однозначно определен (установлен либо в конкретной денежной сумме либо в указании точного размера процентов от стоимости работ). Суды не дали толкование данного условия проекта государственного контракта в соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Также не получил оценки довод управления о том, что пункт 5.2 проекта государственного контракта в части согласования сторонами без проведения нового конкурса других условий выполнения работ по контракту в случае принятия уполномоченным органом государственной власти решения об изменении объемов финансирования строительства объекта противоречит положениям части 5 статьи 9 Закона о размещении заказов, согласно которой при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, указанных в частях 11 и 12 данной статьи, части 12 статьи 25, части 5 статьи 27, части 3 статьи 29, части 1 статьи 31, части 7 статьи 31.4, части 3 статьи 31.5, части 12 статьи 35, части 6 статьи 36, части 13 статьи 37, части 3 статьи 38, части 1 статьи 40, части 14 статьи 41, части 22 статьи 41.8, части 11 статьи 41.9, части 15 статьи 41.11, частях 10 и 14 статьи 41.12, части 6 статьи 42, частях 6 и 8 статьи 46, части 8 статьи 47, части 10 статьи 53 и частях 5 и 6 статьи 54 Закона о размещении заказов по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.7 и 8 настоящей статьи, частью 26.1 статьи 65 данного Закона, которым проведенный открытый аукцион не соответствует.

Суды не указали мотивы, по которым опровергли доводы управления о том, что пункты 3.5 и 5.2 проекта государственного контракта нарушают единый порядок размещения заказа, посягают на принцип неизменности условий контракта в ходе его исполнения.

Нормы Закона о размещении заказов являются специальными по отношению к нормам Гражданского кодекса Российской Федерации о порядке заключения, исполнения и прекращения (расторжения) договоров, в связи с этим, при регулировании отношений по заключению, исполнению и прекращению (расторжению) государственных контрактов общие нормы Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении, исполнении, расторжении договора применяются в части, не противоречащей специальным нормам Закона о размещении заказов.

Статьи 763, 766 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 4.1 статьи 9 Закона о размещении заказов устанавливают общие требования к договорам подряда на выполнение работ для государственных и муниципальных нужд, предусматривают в том числе необходимость указания в договорах сроков оплаты работ и условие о неизменности цены контракта. и 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации определяют источник и пределы финансирования государственных (муниципальных) контрактов.

Таким образом, выводы судов об отсутствии нарушения части 5 статьи 9 Закона о размещении заказов недостаточно обоснованны.

Согласно части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Таким образом, судебные акты приняты по неполно исследованным обстоятельствам, выводы судов являются недостаточно обоснованными, в связи с чем решение суда от 11.02.2013 и постановление апелляционного суда от 06.05.2013 подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Дагестан. В силу части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в суде первой инстанции либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанций, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, устранить указанные нарушения, установить и исследовать все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие значение для правильного разрешения спора, дать оценку доводам участвующих в деле лиц, после чего разрешить спор в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 11.02.2013 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2013 по делу N А15-1573/2012 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Дагестан.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.