Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 1 декабря 2015 г. N Ф01-5110/15 по делу N А43-174/2015 (ключевые темы: Закон о рекламе - рекламная информация - сети связи - роуминг - антимонопольный орган)

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Радченковой Н.Ш., Чигракова А.И.,

при участии представителей

от заявителя: Оленевой Е.А. (доверенность от 22.06.2015),

от заинтересованного лица: Айзман О.И. (доверенность от 09.12.2014)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 01.06.2015, принятое судьей Мукабеновым И.Ю., и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2015, принятое судьями Захаровой Т.А., Смирновой И.А., Протасовым Ю.В., по делу N А43-174/2015

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (ИНН: 7743895280, ОГРН: 1137746610088)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (ИНН: 5260041262, ОГРН: 1025203042710)

о признании незаконным решения,

третье лицо - Климахин Олег Игоревич,

и установил:

закрытое акционерное общество "Персональные Системы Связи в Регионе" (далее - ЗАО "Персональные Системы Связи в Регионе", Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 12.12.2014 N 1128-ФАС 52-07/14.

В порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд определением от 24.08.2015 произвел процессуальное правопреемство и заменил ЗАО "Персональные Системы Связи в Регионе" на общество с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (далее - ООО "Т2 Мобайл").

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Климахин Олег Игоревич.

Решением суда от 01.06.2015 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2015 решение оставлено без изменения.

ООО "Т2 Мобайл" не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

По мнению заявителя, суды неправильно применили положения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), сделали выводы не соответствующие фактическим обстоятельствам дела. Суды не учли, что рекламные сообщения направлялись выборочно, а не всем клиентам Общества; любые сообщения, направляемые абонентам, являются обезличенными; рекламные сообщения отправлены в соответствии с действующим законодательством во исполнение обязанности об информировании абонентов об условиях оказания услуг. Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе и поддержана его представителем в судебном заседании.

Управление в отзыве и его представитель в судебном заседании отклонили доводы жалобы.

Климахин О.И. в отзыве не согласился с доводами жалобы; заявил ходатайство о рассмотрении жалобы без участия представителя.

Законность решения Арбитражного суда Нижегородской области и постановления Первого арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, гражданин Климахин О.И. 17.07.2014 обратился в Управление с жалобой на поступление на его абонентский номер смс-сообщения рекламного характера, на получение которого он не давал согласия. В целях проверки поступившей информации антимонопольный орган 30.09.2014 возбудил дело N 1128-ФАС-52-07/14 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

По окончании проверочных мероприятий комиссия Управления приняла решение от 12.12.2014 N 1128-ФАС-52-07/14, в соответствии с которым признала рекламу "25.06.2014 в 16:01 часов (отправитель "Tele2"): "Ноль за входящие звонки по России в роуминге с услугой "Везде ноль за 2 руб./сутки. Подключить беспл.*143*21#. Беспл. справка 688"; 26.06.2014 в 13:15 часов (отправитель "Tele2"): "Бесплатные входящие в роуминге по России с услугой "Везде ноль за 2 руб./сутки. Подключить *143*21 #. Беспл. справка 688"; 27.06.2014 в 11:35 часов (отправитель "TeIe2"): "Экономь на Интернете - 0 руб./МБ с услугой Интернет с телефона. Подключить * 155*313. абонплата 3,5 руб./сутки. Инфо 665 (бесплатно)", направленную без предварительного согласия на телефонный номер абонента, ненадлежащей, не соответствующей требованиям части 1 статьи 18 Закона о рекламе (пункт 1); в пункте 2 предусмотрела выдачу предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе; в пункте 3 - передачу материалов дела уполномоченному должностному лицу антимонопольного органа для возбуждения дела об административном правонарушении.

Общество не согласилось решением Управления и обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь статьей 65, частью 1 статьи 198, частями 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 3, 18, 38 Закона о рекламе, статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", пунктами 2, 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности принятого антимонопольным органом решения и отказал в удовлетворении заявленного требования.

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе). Ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

На основании части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Суды установили, что, согласно договору от 21.12.2011 об оказании услуг связи, Климахин О.И. (абонент) является абонентом ЗАО "Персональные Системы Связи в Регионе" (оператор).

В силу пункта 3.2.7 договора от 21.12.2011 абонент вправе согласиться на возможность (отказаться от возможности) получения рекламной информации, распространяемой по сетям связи в случаях, когда необходимость получения такого согласия предусмотрена законодательством. К рекламной информации не относится информация об операторе и услугах, доведение которой до абонента оператором обязательно в соответствии с требованиями законодательства.

Управление установило, что при подписании договора от 21.12.2011 абонент (Климахин О.И.) выразил несогласие на получение рекламной информации, распространяемой по сетям связи. Следовательно, у Общества отсутствовало согласие абонента на получение рекламы при использовании услуг связи.

Несмотря на волеизъявление абонента, Общество направило ему рекламное смс-сообщение, проанализировав которое, суды пришли к выводу о том, что изначально содержащаяся в нем информация обезличена (один и тот же текст предназначается для направления любому из клиентов оператора), привлекает внимание к новым тарифам, формирует или поддерживает интерес к ним и их продвижению на рынке, следовательно, в соответствии с положениями Закона о рекламе такая информация является рекламой, а Общество является рекламораспространителем.

Суды установили, что распространенное Обществом рекламное сообщение не связано с действующим между Обществом и Климахиным О.И. договором об оказании услуг связи, а информирует о новых тарифах и услугах, в связи с этим обоснованно отклонили ссылку Общества на то, что рекламные сообщения были отправлены в соответствии с действующим законодательством и во исполнение обязанности об информировании абонентов об условиях оказания услуг

С учетом изложенного суды правомерно отказали Обществу в удовлетворении заявленного требования.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций и получили правовую оценку; эти доводы не опровергают сделанных судами выводов, направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Оснований для отмены обжалованных судебных актов по приведенным в кассационной жалобе доводам у суда кассационной инстанции не имеется.

Арбитражный суд Нижегородской области и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 287 (пунктом 1 части 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 01.06.2015 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2015 по делу N А43-174/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.