Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 11 марта 2012 г. N Ф06-936/12 по делу N А57-10854/2011 (ключевые темы: размещение заказов - реестр недобросовестных поставщиков - заключение государственного контракта - электронная подпись - антимонопольный орган)

Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 марта 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Мухаметшина Р.Р.,

судей Гатауллиной Л.Р., Хабибуллина Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием системы видео-конференц-связи помощником судьи Демидовой Л.И.,

при участии в судебном заседании с использованием системы видео-конференц-связи присутствующих в Арбитражном суде Саратовской области представителей:

ответчика - Лабановой О.А., доверенность от 25.03.2011, Исаевой Е.А., доверенность от 16.08.2011, Борисовой Л.Н., приказ от 22.02.2012

в Федеральном арбитражном суде Поволжского округа представителей:

заявителя - Самсонова А.П., доверенность от 29.02.2012,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы видео-конференц-связи кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области,

на постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2011 (председательствующий судья Кузьмичев С.А., судьи Комнатная Ю.А., Цуцкова М.Г.)

по делу N А57-10854/2011

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СКС-2007", г. Саратов, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области, о признании недействительным решения от 17.06.2011 о включении сведений о недобросовестном поставщике ООО "СКС-2007" в реестр недобросовестных поставщиков; обязании исключить сведения из реестра недобросовестных поставщиков, при участие третьих лиц - ФГУЗ РосНИПЧСИ "Микроб", г. Саратов, открытого акционерного общества "Единая электронная торговая площадка", г. Москва,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СКС-2007" (далее - ООО "СКС-2007", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Саратовской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 17.06.2011 о включении сведений об ООО "СКС-2007" как о недобросовестном поставщике в реестр недобросовестных поставщиков на основании сведений, представленных ФГУЗ РосНИПЧИ "Микроб", и об обязании Управления исключить сведения об ООО "СКС-2007" из реестра недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 04.10.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2011, решение суда первой инстанции отменено, признано недействительным решение антимонопольного органа от 17.06.2011 года о включении сведений о недобросовестном поставщике ООО "СКС-2007", г. Саратов в реестр недобросовестных поставщиков на основании сведений представленных ФГУЗ РосНИПЧСИ "Микроб", г. Саратов. С обязанием антимонопольного органа исключить сведения об ООО "СКС-2007", г. Саратов из реестра недобросовестных поставщиков.

Антимонопольный орган, не согласившись с принятым постановлением апелляционной инстанции, обратился в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит постановление отменить в связи с неправильным применением судом норм материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, 17.06.2011 Комиссия антимонопольного органа рассмотрела сведения, представленные заказчиком - ФГУЗ РосНИПЧИ "Микроб" в отношении ООО "СКС-2007" для включения в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контакта по итогам проведения открытого аукциона в электронной форме N 0360100026211000007 на выполнение работ по объекту "Реконструкция лабораторно - экспериментального корпуса N 5 ФГУЗ РосНИПЧИ "Микроб" (далее также - Аукцион).

В ходе рассмотрения указанных сведений Комиссия антимонопольного органа приняла решения о включении сведений об ООО "СКС-2007" в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с доводами, изложенными в решении Управления от 17.06.2011, Общество обратилось в Арбитражный суд Саратовской области с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа не противоречит требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Суд первой инстанции посчитал, что действия заявителя, не направившего оператору электронной торговой площадки подписанный электронной цифровой подписью документ об обеспечении исполнения контракта, предусмотренного документацией об аукционе, подтверждены материалами дела, а, следовательно, указанное является нарушением требований части 4 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов, Закона N 94-ФЗ).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Комиссией Саратовского УФАС России правомерно установлен факт уклонения ООО "СКС-2007" от заключения государственного контракта на выполнение работ по объекту "Реконструкция лабораторно - экспериментального корпуса N 5 ФГУЗ РосНИПЧИ "Микроб" и Саратовским УФАС России, в оспариваемом решении верно установлено виновное поведение участника размещения заказа в уклонении от заключения контракта.

Признавая недействительным решение антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции указал на отсутствие прямого отказа со стороны Общества от заключения контракта, а также, что Обществом были совершены активные действия, направленные на реализацию государственного контракта, как то: его подписание, направление Заказчику, действия по подписанию контракта на бумажном носителе.

Судебная коллегия кассационной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и, проверив в соответствии с пунктом 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации применения судом норм материального и процессуального права, приходит к следующим выводам.

Как правильно указано судом, отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом о размещении заказов).

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы удовлетворение заявленных требований возможно при одновременном наличии двух условий: если оспариваемое решение уполномоченного органа не соответствует закону и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.

Вместе с тем оспариваемый судебный акт апелляционной инстанции не содержит оценки доказательств нарушения оспариваемым решением прав и законных интересов Общества и такие доказательства в материалы дела не представлено.

Кроме того, отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не усмотрел бесспорных доказательств наличия в действиях ООО "СКС-2007" умысла, направленного уклонение от заключения государственного контракта по итогам открытого аукциона и, учитывая совокупность представленных доказательств, пришел к выводу, что все действия и воля ООО "СКС-2007" были направлены именно на заключение контракта, в связи, с чем Общество не может быть признано уклонившимся от заключения государственного контракта и недобросовестным поставщиком по смыслу статьи 19 Закона N 94-ФЗ.

Однако, в постановлении суда апелляционной инстанции, не указана норма материального права, в силу которой названное обстоятельство является основанием для признания решения антимонопольного органа недействительным.

Кроме того, суд апелляционной инстанции указал, что поскольку бесспорных доказательств, подтверждающих уклонение (отказ) победителя аукциона от заключения государственного контракта, антимонопольный орган не представил, суд апелляционной инстанции посчитал, что Общество не может быть признано уклонившимся от заключения государственного контракта и недобросовестным поставщиком по смыслу статьи 19 Закона N 94-ФЗ.

Вместе с тем, согласно части 2 статьи 19 Закона о размещении заказов в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного контракта. При поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения поставщика от заключения государственного контракта.

В соответствии с частью 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения государственного контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частью 4 данной статьи, не направил оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имевшего право действовать от имени участника размещения заказа, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Таким образом, требования, установленные статьей 41.12 Закона к обеспечению исполнения контракта о размещении заказов, относятся к обеспечению исполнения контракта, подтверждают подлинность и достоверность предоставленного обеспечения и направлены на защиту интересов заказчика от недобросовестных поставщиков.

Следовательно, при уклонении поставщика от предоставления указанных документов и непредставления надлежащим образом подписанных документов, обеспечение считается не предоставленным.

При таких обстоятельствах вывод суда апелляционной инстанции о том, что Обществом были совершены активные действия, направленные на реализацию государственного контракта, как: его подписание, направление Заказчику, действия по подписанию контракта на бумажном носителе как основание для признания оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа является преждевременным.

Порядок включения лиц в реестр недобросовестных поставщиков регулируется статьей 19 Закона N 94-ФЗ

Согласно части 2 статьи 19 названного Федерального закона, в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.

Исходя из положений приведенной нормы, реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в конкурсах по размещению государственного и муниципального заказа (пункт 2 часть 2 статья 11 Закона о размещении заказов).

С другой стороны, анализ статьи 19 Закона N 94-ФЗ позволяет сделать вывод и о том, что реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, а, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Исходя из предмета заявленных требований, в предмет судебного доказывания (исследования) входят совокупность следующих обстоятельств: соответствие (несоответствие) обжалуемого акта (действий) антимонопольного органа действующему законодательству, и нарушение этим актом (действиями) прав и законных интересов заявителя. Обязанность доказывания законности издания оспариваемого акта (совершения действий (бездействия)), обстоятельств, послуживших основанием для его издания (совершения действий (бездействия)), возлагается на орган, издавший акт, эти действия совершивший (несовершивший) (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Вместе с тем, в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений. Таким образом, бремя доказывания наличия факта нарушенных оспариваемым актом (действиями) законных прав возлагается на лицо, оспаривающее акт (действия).

Согласно статье 1 Закона о размещении заказа единый порядок размещения заказов установлен в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Размещение заказов на оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд в соответствии со статьей 5 Закона имеет своей целью определение исполнителей в целях заключения с ними соответствующих контрактов.

Учитывая изложенное, участник конкурса должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания последнего победителем и уклонения от заключения контракта в дальнейшем.

При рассмотрении требований Общества судом апелляционной инстанции сделан вывод о том, что Обществом были совершены активные действия, направленные на реализацию государственного контракта, как то: его подписание, направление Заказчику, действия по подписанию контракта на бумажном носителе.

Вместе с тем, процедура подписания контракта участником считается завершенной только при подписании файла, содержащего проект государственного контракта и отправки подписанного участником размещения заказа файла проекта государственного контракта оператору электронной торговой площадки посредством интерфейса электронной площадки.

Таким образом, установление факта подписания файла проекта государственного контракта электронной цифровой подписью не влечет признание его заключенным.

В этой связи судебной коллегией не принимаются во внимание доводы Общества и выводы суда апелляционной инстанции о том, что им был подписан файл проекта государственного контракта, и, следовательно, Общество не может быть признано уклонившимся от его подписания.

Ссылаясь на сбой работы электронной площадки при направлении подписанного файла проекта государственного контракта, заявитель представил справки специалиста общества с ограниченной ответственностью "Национальный центр по борьбе с преступлениями в сфере высоких технологий" от 18.07.2011 N 22 и от 18.07.2011 N 23, из которых следует, что :

1) на накопителе на жестких магнитных дисках (НЖМД), предоставленного на исследование ноутбука Think Pad сведения о работе пользователя с Интернет-сайтом http://etp.roseltorg.ru на 30.05.2011 не обнаружено.

2) на НЖМД предоставленного на исследование ноутбука Think Pad обнаружено два экземпляра документа об обеспечении контракта: на разделе N 2 в каталоге с именем "Users\I\Desktop\Контакты\Микроб" файл с именем "договор поручительства N 2738-acc.pdf", а также в одноименном файле в архивном файле с именем "договор поручительства N 2738-acc.pdf". Содержимое файла с именем "договор поручительства N 2738-acc.pdf" распечатано и приведено в качестве Приложения N 1 к справке специалиста.

3) Среди обнаруженных на НЖМД предоставленного на исследование ноутбука ThinkPad экземпляров документа об обеспечении контракта, экземпляры подписанные электронной цифровой подписью не обнаружены.

4) Загрузка участниками аукциона документов на сайт http://etp.roseltorg.ru, которые не подписаны электронной цифровой подписью, невозможна.

Оператором электронной торговой площадки roseltorg.ru открытого акционерного общества "Единая электронная торговая площадка" представлены сведения, что ООО "СКС-2007" в установленные сроки не был направлен документ об обеспечении исполнения контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени этого участника открытого аукциона.

Как следует из описательных частей справок, на исследование в первом случае представлен ноутбук Think Pad (справка N 22), во втором случае-представлен компьютер класса Pentium-IV (справка N 23), "оснащенный необходимым системным, прикладным и специализированным программным обеспечением". Поскольку характеристики программного обеспечения не указаны, суд первой поставил под сомнение выводы специалиста.

Однако, суд апелляционной инстанции не опровергая и не ссылаясь на нормы материального права, пришел к заключению, что выводы, изложенные в решении суда первой инстанции ошибочны.

Доказательств же в подтверждение того обстоятельства, что Общество обращалось к оператору электронной площадки с сообщениями о наличии сбоев в работе его сайта, предпринимало какие-либо иные действия, направленные на своевременное отправление подписанного проекта государственного контракта, судом апелляционной инстанцией не проверялись и не исследовались.

Не могут свидетельствовать о намерении заключить контракт по итогам аукциона в электронной форме и действия общества, связанные с подписанием и представлением заказчику бумажного варианта контракта, поскольку такие действия не имеют правового значения по смыслу Закона о размещении заказа, поскольку статьей 41.12 которого определен порядок заключения контракта по результатам открытого аукциона в электронной форме.

Следует признать несостоятельной и ссылку суда апелляционной инстанции о том, что Заявитель неоднократно высказывал желание и готовность заключить контракт, предоставить обеспечение, поскольку как следует из материалов дела указанное имело место после даты возможного подписания контракта в электронном виде.

При этом доказательств того, что у Общества не имелось возможности направить подписанный проект государственного контракта в адрес оператора электронной площадки по не зависящим от него причинам, а также того, что Общество предпринимало какие-либо действия, направленные на своевременное отправление подписанного проекта государственного контракта, судом апелляционной инстанции надлежащим образом не исследовались.

При неустановлении указанных положений вывод о добросовестности или недобросовестности Общества не может быть признан соответствующим установленным по делу обстоятельствам, а следовательно без исследования указанных обстоятельств невозможно рассмотреть вопрос о наличии вины Общества и удовлетворении (отказа в удовлетворении) заявленных требований; восстановлении нарушенного права (если таковое имеется) в том объеме как того требует Заявитель.

Таким образом, судебная коллегия считает, что суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции, переоценив его выводы, однако надлежащим образом в нарушение статей 67, 68, 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не дал оценки и не исследовал все материалы и обстоятельства дела, представленные сторонами доказательства, в связи, с чем постановление апелляционной подлежит отмене с направлением дела в апелляционную инстанцию для устранения выявленных нарушений норм процессуального и материального права.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду следует оценить представленные в дело доказательства с учетом требований статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установить круг обстоятельств, имеющих значение для дела, и по результатам сделать вывод о том, действовало ли общество добросовестно, доказал ли антимонопольный орган обстоятельства виновного уклонения общества от заключения контракта, после чего принять по делу судебный акт.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2011 по делу N А57-10854/2011 отменить.

Дело N А57-10854/2011 направить на новое рассмотрение в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.