Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 18 марта 2016 г. N Ф09-1763/16 по делу N А60-38161/2015 (ключевые темы: рекламная информация - неопределенный круг лиц - рекламораспространитель - публичная оферта - услуги телефонной связи)

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2016 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 марта 2016 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Токмаковой А. Н.,

судей Гусева О. Г., Кравцовой Е. А.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Мобильные городские платежи - Екатеринбург" (далее - "МГП-Екб", общество, заявитель) на решение Арбитражного суда Свердловской области от 14.09.2015 по делу N А60-38161/2015 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2015 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

"МГП-Екб" - Фалалеева Я.И. (доверенность от 01.02.2016);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - Управление, административный орган) - Лопарева А.Д. (доверенность от 14.09.2015 N 37).

"МГП-Екб" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 19.09.2014 N 160 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 115 000 руб.

Решением суда от 14.09.2015 (судья Колосова Л.В.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2015 (судьи Щеклеина Л.Ю., Варакса Н.В., Грибиниченко О.Г.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе заявитель просит принятые по делу судебные акты отменить и передать дело на новое рассмотрение, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права. Указывает, что информация, распространяемая путем направления SMS-сообщения пользователям услуг, не является рекламой, так как отсутствует признак её направленности неопределенному кругу лиц. Считает противоречащим материалам дела вывод судов об отсутствии согласия пользователей услуг "МГП-Екб" на получение рекламы. Заявитель считает, что судами неправильно применена ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ (далее - ФЗ "О рекламе"), так как действия общества по направлению SMS-сообщения на зарегистрированный номер определенного физического лица-пользователя услуг не нарушают требования указанной нормы.

Как следует из материалов дела, решением Комиссии Управления N 160 от 18.02.2014 установлено, что 26.11.2013 в 17 час. 30 мин. на абонентский номер +7***-***-**-**, зарегистрированный на Б***ую Е.И., было направлено SMS - сообщение рекламного характера от абонента "AmigoPay" следующего содержания: "Оплатите коммунальные услуги в терминалах Amigo и получите iPad, а также море других подарков! Подробности об акции на сайте www.amigopay.ru". Согласие на получение такого SMS-сообщения Б***ая Е.И., как следует из её заявления, не давала.

Административным органом 07.05.2014 составлен протокол по делу N 160 об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ и 19.09.2014 вынесено постановление N 160 о привлечении ООО "МГП-Екб" к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 115 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, ООО "МГП-Екб" обратилось в арбитражный суд.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суды исходили из доказанности административным органом наличия в действиях общества события и состава административного правонарушения, соблюдения административным органом порядка и срока привлечения лица к административной ответственности. Кроме того, установили, что заявителем пропущен срок, установленный ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, ч. 2 ст. 208 АПК РФ, для обжалования постановления о привлечении к административной ответственности. Вместе с тем, что в восстановлении пропущенного срока отказано, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требований, суды признали, что заявление не подлежит удовлетворению и по существу.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2-5 названной статьи, ч. 4 ст. 14.3.1, ст. 14.37, 14.38, 19.31 Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с п. 1 ст. 3 ФЗ "О рекламе" реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В силу ч. 7 ст. 38 ФЗ "О рекламе" ответственность за нарушение требований ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" несет рекламораспространитель. Рекламораспространитель согласно подп. 7 ст. 3 указанного Закона - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно позиции ВАС РФ, изложенной в п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Обязанность по получению согласия абонента и по подтверждению наличия соответствующего согласия возложена на рекламораспространителя. При этом рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя.

Суды пришли к выводу, что полученное сообщение соответствует понятию рекламы, данному в п. 1 ст. 3 ФЗ "О рекламе", отклонили довод заявителя о том, что информация адресована не неопределенному кругу лиц, а определенному лицу - абоненту, имеющему индивидуальный номер, зарегистрированный за конкретным лицом, согласно Федеральному закону от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи".

Данный вывод судов соответствует закону и основан на материалах дела.

Заявитель осуществляет оказание услуг по приёму платежей от физических лиц с использованием принадлежащих "МГП-Екб" платёжных терминалов под торговой маркой Amigo. В платёжных терминалах размещена информация, являющаяся публичной офертой.

Согласно Федеральному закону от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Суды пришли к выводу, что возможность осуществления какими-либо физическими лицами платежа через терминалы ответчика ни технически, ни фактически не обуславливается ни наличием у него статуса абонента.

Данный вывод основан на материалах дела.

Как верно указано судами, для признания надлежащим факта получения рекламораспространителем согласия лица на получение им рекламной информации изначально должно быть явно выраженное желание.

Суды установили, что согласие осуществляющего платёж лица на получение информации рекламного характера презюмируется "МГП-Екб" вследствие оплаты услуг телефонной связи. При этом при совершении оплаты не указано о возможности отказаться от доведения рекламной информации по средствам связи. Этот факт также подтверждается и самим обращением физического лица с жалобой в Управление, в которой оно сообщило, что не давал согласия на получение рекламной информации.

Как установлено судами, осуществляющим платёж лицам не предоставлена возможность отдельно выразить свое согласие либо несогласие на рассылку ему рекламной информации. Представленный обществом алгоритм действий абонента при оплате услуг телефонной связи через терминал не представляет плательщику альтернативу, поскольку интерактивное окошко изначально содержит знак "У" Даю согласие на получение рекламных СМС на условиях Публичной Оферты, ознакомился в разделе "Помощь" на главной странице" и только лишь при повторном нажатии данный знак исчезает, что обозначает несогласие. Кроме того, только при переходе на главную страницу плательщик получает возможность ознакомиться с правилами проведения платежа, которые ставят в зависимость получение услуги по приему платежа от дачи согласия на получение SMS, расцениваемое обществом как получение предварительного согласия, что не соответствует фактическому волеизъявлению абонента.

Учитывая изложенное, суды пришли к выводу об отсутствии оснований считать полученным согласие на рассылку рекламной информации.

Установив, что доказательств, подтверждающих отсутствие у заявителя реальной возможности соблюсти требования действующего законодательства о рекламе в целях предотвращения совершения административного правонарушения, не имеется, суды признали доказанной вину общества в его совершении.

Поскольку наличие в действиях заявителя состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, нашло подтверждение в ходе судебного разбирательства, суды правомерно отказали в удовлетворении заявленных требований.

Кроме того, суды пришли к обоснованному выводу о пропуске заявителем срока для обращения в суд и отсутствии уважительных причин для его восстановления. Указанный вывод обществом не оспаривается.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 14.09.2015 по делу N А60-38161/2015 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2015 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Мобильные городские платежи - Екатеринбург" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.