Реализация Федерального закона "О защите конкуренции": анализ актуальных вопросов и судебной практики

29 сентября в 15-00 часов в Информационном агентстве "ГАРАНТ" состоялось интернет-интервью с начальником Правового управления Федеральной антимонопольной службы Пузыревским Сергеем Анатольевичем.

Тема интернет-интервью: "Реализация Федерального закона "О защите конкуренции": анализ актуальных вопросов и судебной практики".

Ведущая интернет-интервью - Наталия Карпунина ( ИА "ГАРАНТ").

Ведущая: Добрый день, уважаемые дамы и господа! Здравствуйте, уважаемая интернет-аудитория! Мы начинаем наше интернет-интервью. Разрешите представить нашего гостя - Сергея Анатольевича Пузыревского, начальника Правового управления Федеральной антимонопольной службы.

Уважаемый Сергей Анатольевич, позвольте поблагодарить вас за то, что нашли время прийти сегодня на наше интернет-интервью.

Тема интернет-интервью: "Реализация Федерального закона "О защите конкуренции": анализ актуальных вопросов и судебной практики".

Конкуренция - естественное и необходимое условие существования экономики, ее защита - одна из основных задач государства.
Статья 8 Конституции РФ закрепляет основной принцип рыночной экономики - свобода конкуренции. Пунктом 2 статьи 34 Основного закона страны запрещена экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Федеральный закон от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ "О защите конкуренции" разрешает вопросы защиты конкуренции, предупреждения и пресечения монополистической деятельности, недобросовестной конкуренции, устранения противодействия конкуренции со стороны органов власти и управления.

О совершенствовании и практических аспектах применения антимонопольного законодательства и Федерального закона "О защите конкуренции", новых процедурах рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства и многом другом в ходе интернет-интервью расскажет начальник Правового управления Федеральной антимонопольной службы Пузыревский Сергей Анатольевич.

К моменту начала интервью поступило несколько десятков разных интересных и проблемных вопросов, которые мы сегодня хотим предложить нашему уважаемому гостю.

Уважаемый Сергей Анатольевич, в этом году Федеральная антимонопольная служба отметила свое 20-летие. Какие важные события произошли с момента ее образования? Какие из них Вам хотелось бы отметить особенно? Чтобы Вы могли рассказать именно о практической деятельности службы, чего уже удалось достичь?

Пузыревский С.А.: 20 лет - это достаточный возраст для законодательства, самой службы, для того, чтобы подвести определенные итоги на этом этапе ее развития. Двадцатилетняя история показала, что в условиях рыночной экономики основным регулятором экономических процессов становится антимонопольное законодательство, которое формирует правила игры, когда в условиях конкуренции формируется справедливая цена, улучшается качество продукции, товаров и услуг. В этот период прошло несколько этапов формирования, становления антимонопольного законодательства. Все начиналось в 1991 году с момента принятия закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности". Его основные положения являются базовой основой правового регулирования, которая существует на сегодняшний день. В 1993 году эти положения были подкреплены Конституцией РФ, которая установила приоритет развития конкуренции и запрет на монополистическую деятельность. Далее стало формироваться законодательство о рекламе. В 1995 году был принят первый Федеральный закон "О рекламе", который по сути стал реакцией на отсутствие правового регулирования в этой сфере. Мы помним проблемы, связанные с финансовыми пирамидами, с невозможностью государственного вмешательства в эти отношения. Принятие ФЗ "О рекламе" было важной вехой в возможности антимонопольных органов начинать активное пресечение недобросовестной, ненадлежащей рекламы. Естественно, нельзя забывать о Федеральном законе "О естественных монополиях", принятом в 1995 году и устанавливающим определенные рамки поведения. Естественная монополия должна подчиняться антимонопольным требованиям, установленным ФЗ "О защите конкуренции".

В 2006 году произошли важные изменения в правовом регулировании. Была принята новая редакция ФЗ "О защите конкуренции", в которой воспринялось все положительное, что было сформировано в практике антимонопольного регулирования предыдущих периодов.

Была принята новая редакция ФЗ "О рекламе". За 10 лет изменились отношения и возникли проблемы, которые потребовалось решать законодательно. В частности, многие рекламодатели находили способы обхода установленных ограничений. Мы все помним завуалированную рекламу водки под видом питьевой воды, конфет и т.д. И многие из законодательных новелл были направлены как раз на решение этих проблем.

Немаловажную роль сыграло и принятие Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", который установил жесткие, но справедливые правила проведения государственных закупок товаров, работ, услуг. На мой взгляд, это один из наиболее важных законов, направленных на развитие конкуренции и противодействие коррупции.

Еще одной очень важной вехой с точки зрения правового регулирования я бы назвал 2007 год, когда впервые были введены серьезные санкции за нарушение антимонопольного законодательства. Практически 15 лет мы жили в условиях, когда антимонопольные органы были лишены возможности существенно наказывать монополистов за злоупотребления. Ситуация существенно изменилась с 2007 года, когда в Кодексе об административных правонарушениях появились оборотные штрафы, исчисляемые от 1 до 15% от годового оборота компании, совершившей правонарушение. Когда появились штрафы, измеряемые десятками, сотнями, миллионами рублей, а иногда и миллиардами, многие компании серьезно переоценили свое поведение на рынке. Многие директора предприятий открыли антимонопольные законы и увидели, что там есть определенные правила. Планируя те или иные действия на рынке, с большим вниманием начали относиться к тому, как себя вести, каким образом нужно формировать свою договорную практику, каким образом решать вопросы ценообразования и т.д. Это является очень важным фактором повышения правовой культуры экономического поведения и развития рыночных отношений, основанных на конкуренции и запрете монополистической деятельности.

Такие этапы с точки зрения формирования и развития законодательства прошла Федеральная антимонопольная служба.

В прошлом году по инициативе ФАС был принят второй антимонопольный пакет, направленный на существенное уточнение, ужесточение многих положений антимонопольного законодательства. В августе 2009 года он вступил в силу. Многие из его положений конкретизируют применение к современным экономическим условиям антимонопольного законодательства. В настоящее время Федеральная антимонопольная служба готовит третий антимонопольный пакет, который должен уточнить существующие положения антимонопольного законодательства.

Ведущая: Сергей Анатольевич, расскажите, пожалуйста, поподробнее о нем. Когда планируете принять? Какие наиболее важные моменты третьего пакета вы могли бы отметить? Учитываются ли в процессе его разработки пожелания и замечания бизнеса? Почему так часто в России меняется антимонопольное законодательство: для ужесточения или, наоборот, для либерализации? Ведь из-за этого приходится сталкиваться с различными проблемами в процессе реализации его норм в практике.

Пузыревский С.А.: Вопрос поставлен абсолютно верно. Я просто могу подтвердить то, что жить в условиях стабильности и стабильного правового регулирования намного правильнее, чем жить в эпоху, когда эти правила меняются. И с этих позиций мы не сторонники находиться постоянно в ситуации, когда правила игры меняются из года в год.

К сожалению, на сегодняшний день мы еще далеки от идеального антимонопольного регулирования отношений в российской экономике. Принимая второй антимонопольный пакет, мы ввели достаточно серьезные антимонопольные требования, которые реализуются на сегодняшний день. Мы сейчас живем в эпоху, когда экономика России ощущает последствия мирового финансового кризиса. В таких условиях могут быть разные оценки антимонопольного законодательства как такового, но принятие второго антимонопольного пакета достаточно жестко говорит о том, что от антимонопольного регулирования никогда нельзя отказываться. Подтверждением тому являются уголовная ответственность, которая в рамках второго антимонопольного пакета была введена в новой редакции статьи № 178 Уголовного кодекса РФ, изменения подходов к доминирующему положению, ужесточение требований к антиконкурентным соглашениям и т.д.

Но отдельные моменты, которые были подготовлены Федеральной антимонопольной службой и находились в стадии обсуждения, не были реализованы в рамках второго антимонопольного пакета. Нужно было как можно быстрее реагировать на изменение экономической ситуации. Поэтому, может быть, до конца отработать некоторые положения антимонопольного закона нам, к сожалению, на тот момент не удалось. Поэтому третий антимонопольный пакет мы рассматриваем как пакет более либеральный, чем второй. Я имею в виду его либеральность не в том, что мы говорим о неприменении антимонопольного законодательства к отдельным отношениям. Мы делаем точечную настройку, уточняем отдельные положения, которые впоследствии приведут к единообразному пониманию положения антимонопольного законодательства судами, антимонопольными органами, участниками рынка. Сейчас, к сожалению, существует очень разноречивая практика по применению отдельных положений. Много споров по поводу квалификации согласованных действий хозяйствующих субъектов. Есть вопросы, которые связаны с определением установления монопольно высокой цены. Эти вопросы мы постараемся снять при уточнении положений антимонопольного законодательства в рамках третьего антимонопольного пакета. Сейчас мы находимся в стадии обсуждения. На нашем официальном сайте размещена текущая версия законопроекта, с которым каждый может ознакомиться и прислать свои замечания по поводу его положений. У нас есть возможность обсудить эти замечания, учесть в разных форматах. Мы хотим третьим антимонопольным пакетом поставить определенную точку и жить в условиях стабильности, чтобы эти правила игры не изменялись продолжительное время. Тогда это позитивно скажется на экономических отношениях, на участниках этих отношений, позволит сформировать единую практику и у антимонопольных органов, и у судов. И тогда будет проще объяснить хозяйствующим субъектам, что требует антимонопольный закон. Будет проще его применять. Я надеюсь, что мы постараемся максимально учесть все существующие замечания. Мы выслушали практически всех участников дискуссии: бизнес-сообщество, практикующих юристов, наших коллег из федеральных органов исполнительной власти. В ближайшее время мы внесем законопроект в Правительство РФ, и там уже будет поставлена окончательная точка, в какой редакции он попадет в Государственную Думу РФ. Мы очень надеемся на то, что законопроект в ближайшие месяц или два будет находиться в Госдуме и в течение осенней сессии, в крайнем случае, в начале следующего года будет в окончательной редакции принят, и станет федеральным законом.

Ведущая: По какой причине было принято решение переписать статью 11 Федерального закона "О защите конкуренции"? Расскажите, пожалуйста, о разграничении понятий "картель", "соглашения" и "согласованные действий, ограничивающие конкуренцию". Для чего это сделано? Расскажите, пожалуйста, о квалифицирующих критериях, по которым можно отличить параллельные действия на рынке, вызванные общими для всех условиями, от согласованных действий. Какое наказание последует для бизнеса за такие противоправные действия? Планируется ли ужесточение наказания за нарушение норм антимонопольного законодательства?

Пузыревский С.А.: Вопросы об антиконкурентных соглашениях и согласованных действиях являются наиболее дискуссионным с точки зрения правоприменения, квалификации. Мы заинтересованы в том, чтобы антимонопольное регулирование понималось и применялось единообразно на всей территории РФ. Совершенно недопустимым является то, когда в одних случаях антимонопольный орган говорит, что это законно и не нарушает антимонопольное законодательство, а в других случаях, наоборот, противоречит антимонопольному закону. Это также касается судебной практики. Поэтому не обратиться к статье 11 Федерального закона "О защите конкуренции" было невозможно. В первую очередь, потому что нужно четко определить, что такое картель. Самым опасным нарушением антимонопольного законодательства во всех европейских странах, в США является картель - соглашение между конкурентами. Ничего опаснее соглашения конкурентов быть не может, потому что потребитель и в целом рыночная экономика против этого беззащитны, потребителю можно диктовать любые условия. И когда он не понимает того, что куда бы он не пришел, везде получит одинаковые условия, о которых конкуренты договорились заранее, в этом случае он всегда проигрывает. Он получает высокую цену, плохое качество. И в конечном итоге это не ведет ни к чему иному, как к монополии, потому что сговор на рынке - это вариант монополии. Именно поэтому закон рассматривает антиконкуретные соглашения разновидностью монополистической деятельности, хотя доля рынка этих субъектов может быть очень небольшой. Поэтому мы ставим важную задачу - четко определить, что такое картель и поставить точку в дискуссии по поводу того, как к этому подходить. Картель - это соглашение конкурентов на рынке, которое приводит как минимум к трем или четырем последствиям. Первое последствие - установление цены. Это такой безусловный критерий определения картеля, когда конкуренты договариваются о цене продажи. Второе последствие - сговор участников об условиях заключения контракта на торгах. То есть сговор участников торгов является по сути картелем и в качестве такового должен рассматриваться. Третье последствие - это раздел товарного рынка по территориальному признаку. Очень часто конкуренты договариваются о том, что мы не поставляем товар в регион, а вы соответственно идете к нам. И таким образом рынок делится на определенные части. И каждый из участников картеля получает локальную маленькую монополию и делает с потребителем все, что хочет. Это тоже очень опасно, и в конечном итоге находится под запретом. Четвертая форма - это бойкот определенных покупателей или продавцов, которые связаны с тем, что конкуренты договариваются об отказе заключать договор с определенным покупателем. Это очень опасное последствие, потому что отказ от заключения договоров может привести к ущемлению интересов определенного потребителя. А если мы говорим о предпринимателях, то они могут уйти с рынка, потому что не получили доступ к определенному ресурсу. Если участники рынка договорились об этих обстоятельствах, то, значит, совершили правонарушение. Более того, если такое соглашение привело к ущербу на сумму более 1 миллиона рублей или получению дохода более 3 миллионов рублей, то это уголовно наказуемое деяние. И те менеджеры или директора, которые такое соглашение заключили, рискуют уголовной ответственностью за такие действия, о чем говорит статья 178 Уголовного кодекса РФ.

Есть безусловные запреты, которые по факту своего заключения нарушают антимонопольное законодательство. Все остальное требует оценки с точки зрения ограничения конкуренции. Здесь подход экономически более осторожный, потому что нужно анализировать ситуацию, которая складывается на рынке. У нас существует два безусловных запрета в отношении "вертикальных" соглашений (вертикальное соглашение - это соглашение, по которому продавец продает товар покупателю. Как правило, это производитель и дилеры или производитель и посредник в оптовом звене). Нельзя для покупателя устанавливать цену перепродажи товара, это безусловный запрет. Нельзя запрещать покупать этот товар у другого продавца, у другого производителя. Таким образом, существуют два безусловных запрета, но закон обуславливает их наличием у продавца и покупателя определенной рыночной доли не менее 20%. Этот запрет требует определение долей участников такого соглашения и т.д. А все остальные антиконкурентные соглашения могут быть признаны таковыми, если будет доказан факт ограничения конкуренции.

Что касается согласованных действий и параллельного поведения, то это еще более сложная категория в антимонопольном законодательстве. Сложность этой категории обусловлена тем, что сам закон говорит о том, что согласованные действия не являются действием по соглашению. Иногда возникает сложность в квалификации согласованных действий и разграничении их с соглашениями. Мы предложили в рамках третьего антимонопольного пакета в отдельных статьях урегулировать отношения по соглашениям, оставив в статье 11 Федерального закона "О защите конкуренции" только соглашение и дополнить статьей 11.1, в которой прописать, что такое согласованные действия и как они запрещаются в антимонопольном регулировании. Для того чтобы исключить необоснованное привлечение к ответственности лиц, параллельно действующих на рынке без какого-либо экономического умысла или желания ограничить конкуренцию, мы постарались предложить некоторые внешние признаки согласованных действий. В качестве такого признака может быть публичное заявление одного из участников согласованных действий о планируемых действиях. Допустим, кто-либо публично, например, через интернет, СМИ, другим способом, доступным неопределенному кругу лиц, объявляет о том, что планирует повысить цену на 20%. И если все участники рынка повышают цену на 20% одновременно или в ближайшие сроки, тогда для антимонопольного органа это является основанием оценить, согласованные ли это действия. Если публичного заявления нет, стороны не договаривались и у них пересекаются цены на определенных этапах, то таким хозяйствующим субъектам беспокоиться нечего, антимонопольный орган к ним прийти не должен, и констатировать факт согласованных действий при совпадении цены нет основания. Такие подходы, мы надеемся, найдут закрепление в антимонопольном законе.

Ведущая: Спасибо! Скажите, пожалуйста, могут ли правоохранительные органы возбудить уголовное дело по статье 178 Уголовного кодекса РФ, минуя ФАС России?

Пузыревский С.А.: Поскольку статья 178 предусмотрена в Уголовном кодексе, а порядок возбуждения расследования и рассмотрения судом уголовного дела регламентируется Уголовно-процессуальным кодексом, где нет ни одного слова про Федеральную антимонопольную службу или антимонопольный орган, то ограничить процессуальную самостоятельность следователя невозможно. Следователь может возбудить уголовное дело, минуя федеральный антимонопольный орган и т.д. Но на самом деле возникает определенная сложность и некоторая коллизия. Мы подробно говорили с МВД России о механизме взаимодействия по реализации статьи 178 УК и нашли общее понимание такого взаимодействия.

В соответствии с ФЗ "О защите конкуренции" факт нарушения антимонопольного законодательства устанавливается только решением комиссии антимонопольного органа. И даже если будет возбуждено уголовное дело, без заключения антимонопольного органа следователь не сможет сделать выводов об ограничении конкуренции, о факте злоупотребления доминирующем положением или о заключении антиконкурентного соглашения, которое приводит к ограничению конкуренции. Более того, возникает много вопросов, связанных с подсчетом ущерба или незаконно полученного дохода. В антимонопольном законодательстве категория незаконно полученного дохода особая, потому что сам по себе доход, который без нарушения антимонопольного законодательства получается субъектом, является нормальной прибылью. А дельта, которая превышает этот нормально допустимый доход, попадает в категорию незаконного. Эти особенности влекут необходимость того, чтобы факт правонарушения фиксировался решением комиссии антимонопольного органа. Кстати, Кодекс об административных правонарушениях уже воспринял такую концепцию. Нельзя возбудить дело об административном правонарушении по факту злоупотребления доминирующим положением или заключения антиконкурентного соглашения до рассмотрения дела комиссией антимонопольного органа, установления этого факта. Раньше у нас очень часто были случаи, когда прокуроры возбуждали дела об административных правонарушениях, передавали на рассмотрение антимонопольному органу, например, по факту установления монопольно высокой цены. А антимонопольный орган не проводил анализ рынка и не знал, действительно ли эта цена превышала сумму необходимых для производства и реализации расходов, или цену, которая установилась бы в условиях конкуренции. Сделать это в рамках административного производства очень сложно. В связи с этим в рамках второго антимонопольного пакета мы закрепили в Кодексе об административных правонарушениях, что поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является только решение комиссии, а до этого момента дело об административном правонарушении не может быть возбуждено. Это очень важно. Примерно такой же подход мы видим и с точки зрения привлечения к уголовной ответственности. Антимонопольный орган принял решение о нарушении антимонопольного законодательства, признал компанию злоупотребившей доминирующим положением или заключившей антиконкурентное соглашение. Это решение проверено судом, подтверждено, после этого антимонопольный орган передает материалы правоохранительному органу. В соответствии с процессуальным законодательством выясняется виновное должностное лицо, которое впоследствии будет привлечено к уголовной ответственности через систему судопроизводства. Это существенно повышает качество доказательной базы в этом процессе и исключает возможность привлечения невиновного. На наш взгляд, это очень важный фактор законности и обоснованности принимаемых решений, потому что очень высока цена ошибки, достаточно высокие санкции - до 7 лет лишения свободы предусматриваются статьей 178 УК РФ. В этом случае следователю, который может не обладать необходимыми экономическими познаниями, проще доказывать факт совершенного преступления.

Ведущая: На одной из конференций руководитель ФАС Игорь Юрьевич Артемьев сообщил об отмене уголовной ответственности за вертикальные соглашения и согласованные действия (ст. 178 Закона о защите конкуренции). Но в то же время в СМИ я прочитал о том, что за следственными органами сохранено право привлекать бизнесмена к уголовной ответственности до того, как арбитражный суд подтвердил нарушение. Налицо коллизия действующего законодательства. Сергей Анатольевич, пожалуйста, прокомментируйте данную ситуацию

Пузыревский С.А.: Я уже сказал по поводу возможности возбуждения уголовного дела до решения антимонопольного органа. Могу сказать, что такие случаи единичны и, как правило, алгоритм совершенно другой. Но если вдруг следователь возбудил уголовное дело, то никто не может сказать, что он нарушил закон, потому что он такого запрета не содержит. А с точки зрения процессуального доказательства, конечно, возникнут определенные вопросы, сложности. И, на мой взгляд, такой механизм не совсем правильный. Но он не противоречит ни в коем случае законодательству и соответствует Уголовно-процессуальному кодексу РФ.

Что касается вопроса об изменении статьи 178 УК, то здесь в рамках третьего антимонопольного пакета мы подготовили поправки. Мы их обсудили с нашими коллегами из других федеральных органов исполнительной власти, в частности МВД России, которое, в первую очередь, занимается расследованием уголовных дел по этой статье. И нашли понимание по поводу того, какая уголовная ответственность должна быть предусмотрена в отношении антиконкурентных соглашений. Мы получили определенные замечания от наших коллег из Европейского союза, которые указали на то, что ни в Европе, ни в США, где уголовное законодательство предусматривает ответственность за антиконкурентные соглашения, нет ответственности за вертикальные соглашения и согласованные действия. Поэтому в рамках третьего антимонопольного пакета мы планируем такое уточнение. С принятием этого закона уголовная ответственность за согласованные действия и "вертикальные" соглашения, надеюсь, будет исключена. Осталось только пройти установленную процедуру, подтверждение этого предложения Правительством РФ, его принятие Федеральным собранием Российской Федерации и утверждением. А после этого решение будет реализовано.

Ведущая: Сергей Анатольевич, расскажите, пожалуйста, чем отличается процедура привлечения к уголовной ответственности для монополистов, которые злоупотребляют своим доминирующим положением, от той, которая применяется к участникам картельных сговоров? Вопрос от Валерии Проскуриной из Москвы.

Пузыревский С.А.: Это уже практический вопрос. Когда 2 года назад мы обсуждали изменения в статью 178, очень долго дискутировали по поводу конструкции составов уголовных преступлений за нарушение антимонопольного законодательства. Я напомню, что с принятием в 1996 году Уголовного кодекса РФ такой принцип как административная преюдиция был исключен из уголовного законодательства. Но когда мы обсуждали вопрос уголовной ответственности за антиконкурентные действия, в частности злоупотребление доминирующим положением и антиконкурентное соглашение, мы в конечном итоге после длительной дискуссии, обсуждений с участием наших коллег из других федеральных органов исполнительной власти и ученых, которые работают в сфере уголовного права, пришли к выводу, что за злоупотребление доминирующим положением необходимо вернуть административную преюдицию. В чем она заключается? Привлечь к уголовной ответственности руководителя компании, которая занимает доминирующее положение, возможно лишь в том случае, если он трижды в течение трех лет был привлечен к административной ответственности за злоупотребление доминирующим положением. В этом случае на четвертый раз такой директор или менеджер может быть привлечен к уголовной ответственности. Работает механизм административной преюдиции. В связи с этим на сегодняшний день мы ведем реестр должностных лиц, которые привлечены к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ. Реестр доступен органам внутренних дел при решении вопроса о возбуждении уголовного дела по факту злоупотреблении доминирующим положением. Установив факт, что лицо уже трижды привлечено, антимонопольный орган передает дело в органы внутренних дел для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Что касается картелей и антиконкурентных соглашений то здесь имеет значение только факт заключения антиконкуретного соглашения и, в отличие от административной ответственности, факт его реализации. В процессе реализации соглашения должен быть причинен ущерб или получен незаконный доход. По сути, здесь речь идет о материальном составе, т.е. должны быть последствия этого соглашения. Если есть ущерб на миллион рублей, то в этом случаем это является основанием для возбуждения уголовного дела. 

Ведущая: А кроме этого принципа планируются ли в ближайшее время изменения какой-то методики общего положения на рынке?

Пузыревский С.А.: С точки зрения методики определения доминирующего положения, здесь действуют отсылочные нормы к антимонопольному законодательству. В Уголовном кодексе РФ нет определения, что такое доминирующее положение. Нет и понятия антиконкурентных соглашений, поэтому эта норма бланкетная, отсылает нас к ФЗ "О защите конкуренции". В указанном законе критерии доминирующего положения прописаны и, думаю, останутся неизменными. В первую очередь, основным критерием доминирующего положения является возможность лица определять условия обращения товара. Это ключевой признак доминирующего положения. Это может достигаться разными способами. Это может быть доля рынка более 50%, в некоторых случаях доля рынка может быть более 35%, это может быть коллективное доминирование, которое предусмотрено частью 3 статьи 5 ФЗ "О защите конкуренции". Когда не более трех компаний занимают долю рынка более 50% или не более пяти компаний занимают долю рынка более чем 70%, барьеры существуют по входу на этот рынок и компания имеет возможность определять условия обращения товара. Вторым антимонопольным пакетом мы отказались от доли компании при определении доминирующего положения. Речь идет о случаях, когда тот или иной субъект в силу своего исключительного положения на рынке независимо от того, какую долю он занимает, может определять условия обращения товара.

Ведущая: Сергей Анатольевич, усматриваете ли вы за последний период времени тенденции в сторону уменьшения правонарушений в виду ужесточения системы наложения штрафов нарушителей антимонопольного законодательства и привлечения их к ответственности? Можете ли вы уже сейчас оценить эффективность этой меры?

Пузыревский С.А.: Да, безусловно. Я могу сказать, что введение серьезных административных штрафов поменяло менталитет участников рынка в их отношении к антимонопольному законодательству. Если раньше вопрос о соблюдении или не соблюдении антимонопольного законодательства решался с точки зрения экономической выгоды хозяйствующего субъекта, то с введением штрафа в 15% от годового оборота компании такой выгоды нет и уже не будет. При таких размерах штрафов количество нарушений должно существенно снижаться. Такая тенденция в определенной мере имеет место быть. Если мы посмотрим по количеству злоупотреблений доминирующим положением, то, если брать прошлый год, их больше тысячи. В России это самый распространенный способ поведения хозяйствующего субъекта. В первую очередь из-за того, что у нас, к сожалению, многие отрасли монополизированы, слабо развита конкуренция в большинстве отраслей. Многие компании привыкли навязывать невыгодные условия договора, привыкли необоснованно отказывать в заключении договоров, привыкли диктовать ту цену, которая им интересна. Многие вовремя останавливаются, когда видят, какие серьезные штрафы получили их коллеги из других отраслей. Это важная превентивная мера. Может быть, многие оценивают ее как чрезмерно строгую, но, на мой взгляд, она очень своевременна и важна в условиях современной экономики. Те санкции, которые применяются, от 1% до 15% от оборота компании, позволяют в каждой ситуации подойти индивидуально и принять решение с учетом всех обстоятельств и смягчающих, и отягчающих ответственность. Кто-то совершает уже не первое правонарушение. Такого субъекта нужно рассматривать как злостного нарушителя антимонопольного законодательства. Кто-то попал в такую ситуацию впервые и это тоже должно учитываться. Эти факторы позволяют варьировать те санкции, которые применяются к нарушителям.

Ведущая: Сейчас антимонопольным законодательством вопрос о сроках давности привлечения к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства непосредственно не урегулирован. Скажите, пожалуйста, когда нам стоит ожидать изменений в законе, регулирующих установление конкретных сроков? Ведется ли сейчас какая-либо работа в этом направлении?

Пузыревский С.А.: Я не могу согласиться с тем, что антимонопольным законодательством не урегулирован вопрос о сроках давности. Такая ситуация была до принятия второго антимонопольного пакета, т.е. до августа 2009 года. В антимонопольном законе не было сказано ничего о том, в течение каких сроков с момента совершения правонарушения антимонопольный орган мог рассматривать и возбуждать дела. В прошлом году Конституционный суд РФ рассмотрел вопрос по поводу отсутствия сроков давности и высказался о том, что должны применяться общие, в частности, общегражданские, уголовные сроки давности, применительно к характеру совершенного правонарушения. Восполняя этот пробел, вторым антимонопольным пакетом сроки давности были установлены. Мы долго обсуждали, какими именно должны быть сроки давности. В конечном итоге компромиссной цифрой стало 3 года. Не может быть возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства, если с момента его совершения или окончания длящегося правонарушения, прошло более трех лет – это первое. Второе - сроки давности существуют и в уголовном праве. А там они совершенно другие в зависимости от характера правонарушения. Нарушение антимонопольного законодательства отнесено к категории тяжких преступлений, за которые уже установлены 10-летние сроки давности. Самое важное изменение, которое, на мой взгляд, коснулось сроков давности привлечения к ответственности, касается административного права. Когда до прошлого года стоял вопрос о сроках, мы часто попадали в такую ситуацию, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, сроки давности, установленные КоАП, заканчивались. Антимонопольный орган устанавливал факт правонарушения, но был бессилен с точки зрения наказания правонарушителя, так как срок давности в один год, установленный КоАП, уже проходил. В прошлом году произошло революционное изменение в Кодексе об административных правонарушениях, когда Кодекс установил для антимонопольных правонарушений срок давности в 4 года. Три года до момента вынесения решения комиссией антимонопольного органа – это закреплено в антимонопольном законе и год с момента вынесения решения. В КоАП для антимонопольных дел сроки давности исчисляются не с момента совершения правонарушения, как по другим правонарушениям, а с момента вынесения решения комиссии антимонопольного органа.

Ведущая: Уважаемый, Сергей Анатольевич, расскажите, пожалуйста, о новом институте предостережения. В каком случае он будет применяться? Повлечет ли его введение сокращение, рассматриваемых Вашей службой, дел?

Пузыревский С.А.: Институт предостережения, который мы сейчас обсуждаем, это новый институт в антимонопольном праве, в антимонопольном законодательстве. Я не знаю, появится ли он в действительности, потому что существуют как противники, так и сторонники этого института. Как мы видим, со стороны антимонопольного органа реализацию этого института. Антимонопольный орган, анализируя ситуацию на рынке, анализируя заявления руководителей компаний, может увидеть, что действия этих хозяйствующих субъектов могут привести к нарушению антимонопольного законодательства и для того, чтобы не дожидаться правонарушения, антимонопольный орган может направить такому субъекту предостережение. Когда мы обсуждали с нашими коллегами из других федеральных органов исполнительной власти, с бизнес сообществом эти положения, мы пришли к выводу о том, что на сегодняшний день предостережения общего рода вводить, наверное, еще рано. Возникают вопросы с последствиями для компаний, в том числе репутационными и т. д. Мы пришли к выводу, что предостерегать можно только от конкретных планируемых действий компании, о которых они публично заявляют. По поводу именно таких намерений Федеральная антимонопольная служба может этого участника предостеречь, разместить такое предостережение на официальном сайте, другие участники будут тоже понимать о том, что это может привести к нарушению антимонопольного законодательства и таким образом спасти этих хозяйствующих субъектов от ответственности за возможное правонарушение. Это хорошая превентивная мера, которая может сработать. Каковы правовые последствия института предостережения пока вопрос спорный. В случае не исполнения предостережения хозяйствующим субъектом, мы предлагали в качестве правовых последствий рассматривать это как обстоятельство отягчающее ответственность. Но, учитывая тот факт, что это совершенно новый институт, мы, наверное, от этого откажемся. Нужно посмотреть, как он будет работать, и уже тогда решить вопрос о его правовых последствиях.

Ведущая: В практике антимонопольных органов зарубежных стран активно применяется так называемая программа смягчения, то есть программа освобождения от ответственности. Существует ли что-либо подобное в нашем законодательстве и практике работы ФАС России?

Пузыревский С.А.: Да, безусловно, это очень важный фактор, который позволяет раскрывать картели и антиконкурентные соглашения. Мало случаев, когда участники соглашения показывают антимонопольному органу зафиксированное письменное соглашение, которое может позволить обвинить их в таком соглашении. Эти наиболее скрытые нарушения антимонопольного законодательства и являются одними из наиболее сложно расследуемых. Многие страны, понимая, что лучше кого-то освободить, но добиться раскрытия картеля, идут на возможность освобождения того лица, которое сообщает контролирующему органу о заключенном картельном соглашении. Мы пошли, в принципе, по такому же пути. С 2007 года, когда мы ввели административную ответственность за антиконкурентные соглашения, у нас действует примечание к этой статье, которое говорит о том, что подлежит освобождению от административной ответственности тот субъект, который сообщил антимонопольному органу о заключенном картельном соглашении, представил доказательства существования картеля и всячески способствовал раскрытию картеля на период проведения расследования. В этом случае такой субъект полностью освобождается от ответственности, и никаких претензий к нему со стороны антимонопольного органа не будет. В период действия этой нормы до 2009 года, мы смогли очистить нашу экономику от нескольких сотен картелей, которые были раскрыты путем добровольного сообщения нам об их существовании. К нам приходили, взявшись за руки, все участники таких картелей, рассказывали о них, расторгали их и т.д. Много таких картелей было выявлено в финансовом секторе, когда такие соглашения заключались между банками и страховщикам.

Теперь же закон говорит о том, что может быть освобожден от ответственности только первый заявивший, сдаваться, взявшись за руки, уже нельзя. Если заявление подается от имени нескольких участников, то оно антимонопольным органом не рассматривается. Таким образом, с 2009 года произошло некоторое ужесточение этих требований к применению программы смягчения. Следует отметить, что одновременно такая же норма предусмотрена и в Уголовном кодексе.

Когда речь идет о картеле, ответственность возникает двух видов. Юридическое лицо отвечает по Кодексу об административных правонарушениях оборотным штрафом. А руководитель юридического лица, или кто-то из руководителей юридического лица отвечает уже в уголовном порядке, потому что, картель – это уголовное преступление. К сожалению, возникла некоторая коллизия, которая существенно снизила на сегодняшний день работу программы освобождения от ответственности. Многие компании, готовые рассказать антимонопольному органу об антиконкурентном соглашении, находятся в такой дилемме, что антимонопольный орган освободит от ответственности юридическое лицо, но вот что будет с генеральным директором непонятно, поскольку вопрос о его освобождении лежит в плоскости уголовного судопроизводства. Сегодня это является сдерживающим фактором для того, чтобы сдать существующий картель, потому что центр принятия решения об освобождении от ответственности разделен. Факт того, что антимонопольный орган освободил юридическое лицо, конечно, не может на 100% гарантировать того, что будет освобожден и его руководитель. Мы этой проблемой, конечно, обеспокоены. Нам необходимо единообразие в применении этой меры, потому что если освобождается юридическое лицо, должна быть гарантия освобождения и физического лица. Как проработать и состыковать два кодекса, Кодекс об административных правонарушениях и Уголовный кодекс – это большая юридическая проблема. Но мы над ней работаем и постараемся найти соответствующее решение для того, чтобы эта программа заработала в полной мере.

Ведущая: Сергей Анатольевич, дела с представителями органов государственной власти всегда наиболее интересные. Согласны ли вы с мнением, что главными нарушителями антимонопольного законодательства являются именно государственные чиновники? Какие меры необходимо предпринять сегодня для изменения ситуации, на ваш взгляд: усиление прозрачности их деятельности, или же ужесточение ответственности?

Пузыревский С.А.: В отличие от антимонопольного законодательства некоторых зарубежных стран, у нас одной из составляющих антимонопольного законодательства являются запреты, которые налагаются на органы государственной власти. Не во всех государствах такие запреты существуют непосредственно в антимонопольном законе, хотя многие государства именно так и поступают. Анализируя нашу практику, я могу сказать, что основным нарушителем антимонопольного законодательства является государство, в лице его государственных органов и чиновников. И выражается это, конечно же, в действиях, которые препятствуют осуществлению предпринимательской деятельности. Я имею в виду необоснованное препятствие, когда закон позволяет осуществлять предпринимателю деятельность, а чиновник создает препоны и препятствия для того, чтобы эту деятельность реализовать. Это различного рода ограничения по поводу самостоятельности и свободы поведения хозяйствующего субъекта. Это возложение на них дополнительных обязанностей, это и система государственных преференций, когда поддерживаются, так называемые, "свои" компании, создавая неравные возможности для других компаний и т.д. Таких дел на сегодняшний день более 50%. На мой взгляд, это обусловлено, в том числе, отсутствием долгое время достойных санкций в отношении чиновников, в отношении должностных лиц, органов государственной власти, которые нарушают антимонопольное законодательство. Это способствовало повторности правонарушений, потому что, нарушив один раз, и понимая, что серьезных санкций, которые влекли бы какие-то последствия для чиновника, нет, такие нарушения будут повторяться вновь и вновь.

В рамках второго антимонопольного пакета, а это одна из главных его заслуг, впервые в Кодекс об административных правонарушениях ввели ответственность государственных гражданских служащих за нарушения антимонопольного законодательства. Такой ответственности раньше не существовало. Если государственный служащий нарушает антимонопольное законодательство, ограничивает конкуренцию, то в первый раз ему грозит административный штраф в определенном размере, а если он в течение года повторно совершит такое правонарушение, то в этом случае возможна дисквалификация на срок до 3 лет. Когда дисквалификация впервые появилась в отношении государственных гражданских служащих, это стало серьезным звонком для многих чиновников, которые принимали такие решения для того, чтобы пересмотреть свое поведение. Как показывает практика, многие вопросы, которые связаны с нарушением антимонопольного законодательства, сейчас пересматриваются со стороны и органов государственной власти и конкретных должностных лиц, потому что сегодня такие действия безнаказанно совершать уже не получится.

Ведущая: Поясните, пожалуйста, следующий вопрос. Что делать предпринимателю, если антимонопольный орган не доказал его вину, но вынес предписание о взыскании с него денег. Каковы должны быть дальнейшие действия предпринимателя?

Пузыревский С.А.: Вопрос о виновном поведении рассматривался в свое время Конституционным судом РФ. Конституционный суд указал на то, что, несмотря на отсутствие в законе "О защите конкуренции" такого термина, как "вина", в процессе рассмотрения дела антимонопольный орган этот вопрос все равно выясняет. Если антимонопольный орган не доказал вину предпринимателя, но вынес предписание о взыскании в бюджет незаконно полученного дохода, то в этом случае существует один способ, который предусмотрен 52-й статьей закона "О защите конкуренции" - обжалование в судебном порядке такого решения антимонопольного органа. Далее уже антимонопольный орган должен будет объяснить суду, на каких основаниях он принял такое решение. И если суд установит, что оснований для принятия такого решения не было, то такое решение будет отменено. Но если предприниматель совершил правонарушение и антимонопольный орган подтвердит это в судебном порядке, тогда такое предписание уже будет подтверждено судом и потребуется его исполнение.

Ведущая: Сергей Анатольевич, у меня к вам заключительный вопрос. Вопрос о коррупции всегда был и остается актуальным. Скажите, пожалуйста, какими механизмами по противодействию коррупции вы сейчас располагаете?

Пузыревский С.А.: Это действительно очень серьезный вопрос, особенно с точки зрения оценки собственной, внутренней безопасности антимонопольных органов, учитывая то, что дискретность, принимаемых решений, очень высокая. Когда в 2007 г. появились штрафы от 1% до 15% от оборота, этот вопрос напрямую встал перед руководством Федеральной антимонопольной службы для того, чтобы принимать какие-то меры, которые бы исключили возможность коррупции внутри антимонопольной службы. Что для этого делается? Мы постарались разработать унифицированную методику оценки правонарушений, когда решения о конкретном размере административного штрафа обсуждается коллегиально. У нас есть внутренние методики, которые мы хотим перенести в закон.

В законе должно быть четко прописано, какие смягчающие и отягчающие административную ответственность обстоятельства учитываются, какую весовую категорию они имеют в размере штрафа. В этом случае мы были бы существенно ограничены в дискретности принятия решения и это, конечно, существенно способствовало бы снижению потенциальной возможности коррупции внутри антимонопольной службы.

У нас существуют и другие механизмы защиты от коррупции, которые предусмотрены, в том числе законодательством о государственной службе. В Федеральной антимонопольной службе существует комиссия по конфликту интересов, которая рассматривает все заявления, связанные с попыткой или с фактами коррупционных проявлений или попытке склонения к коррупции сотрудников антимонопольной службы. В рамках комиссии идет рассмотрение всех заявлений, в том числе и таких, которые поступают в адрес руководителя ФАС о всех случаях некорректного поведения со стороны наших сотрудников. Все эти обстоятельства не остаются без рассмотрения. Мы очень надеемся, что такой комплексный подход исключит возможность проявления коррупции со стороны антимонопольной службы.

Важным направлением борьбы с коррупцией является и регулярный общественный мониторинг деятельности антимонопольных органов. У нас созданы общественные советы практически при каждом территориальном антимонопольном органе. У нас 82 территориальных управления, при них действуют общественные советы, которые позволяют открыто смотреть на деятельность антимонопольной службы. Все решения, которые принимаются антимонопольными органами, публикуются на официальном интернет-сайте. Каждое наше решение может быть перепроверено, в том числе общественностью. Все это существенно помогает нам в борьбе предупреждением коррупционных проявлений.

Ведущая: Сергей Анатольевич, мне остается только поблагодарить вас за подробное освещение проблем, дискуссионных вопросов законодательства о защите конкуренции, за исчерпывающие ответы на вопросы нашей интернет-аудитории. Большое спасибо! Желаем вам успехов в вашей профессиональной деятельности.