Требование гарантий отсутствия рисков приостановления деятельности нарушает равноправие участников закупки

Александр Зрелов

Президент отделения Верховенства права и развития, академик International Informatization Academy, к. ю. н.

специально для ГАРАНТ.РУ

При вступлении в любые договорные отношения их участники должны проявлять должную осмотрительность. Данное требование обусловлено, в том числе, нормой абз. 2 п. 1 ст. 401 Гражданского кодекса, согласно которой "лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства".

Конечно же, проявление должной осмотрительности требуется и от участников закупочных процедур, действующих как в режиме Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее – Закон № 223-ФЗ), так и в режиме Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон № 44-ФЗ).

Такие требования могут быть зафиксированы в закупочной документации. Заказчик закупки может предусмотреть необходимость предоставления ее участниками документальных подтверждений их профессиональной компетенции и добросовестности.

Но у подобных требований есть и свои ограничения.

С недавних пор в закупочной документации все чаще стало встречаться условие примерно следующего содержания: "На момент заключения договора и в течение срока его действия организация-исполнитель не должна подвергаться плановым проверкам и процедурам контроля надзорных органов, которые могут повлечь за собой приостановку деятельности данной организации".

Как вы думаете, возможно ли на момент подачи заявки каким-либо образом документально подтвердить соблюдение подобного требования? Конечно же, нет! А, значит, возникают риски произвольного отклонения поданной заявки или признания закупочной процедуры несостоявшейся по причине ее обжалования.

Можно порекомендовать заказчикам уже сейчас, не дожидаясь появления правоприменительной практики, соответствующим образом пересмотреть свои стандартные требования к участникам закупочных процедур.

Следует помнить, что возможность участия конкретного лица в закупке, если иное непосредственно не предусмотрено законом, не может быть поставлена в зависимость от волеизъявления третьих лиц.

В России включение организации в план проверок может происходить на регулярной основе, вне зависимости от конкретных результатов деятельности. Так, согласно п. 8 ст. 9 Федерального закона от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" основанием для включения в ежегодный план проведения плановых проверок является истечение трех лет со дня государственной регистрации юридического лица, индивидуального предпринимателя или окончания проведения их последней плановой проверки. На основании же п. 9 указанной статьи в отношении юридических лиц, ИП, осуществляющих виды деятельности в сфере здравоохранения, сфере образования, в социальной сфере, в сфере теплоснабжения, в сфере электроэнергетики, в сфере энергосбережения и повышения энергетической эффективности, в области производства, использования и обращения драгоценных металлов и драгоценных камней, плановые проверки могут проводиться два и более раза в три года.

Получается, что в тот год, на который назначена плановая проверка, организация или предприниматель формально лишаются возможности участия в закупочных процедурах?

Но включение в план проверок вовсе не обязательно свидетельствует о недобросовестности данного лица в качестве потенциального поставщика или исполнителя.

Не следует, на наш взгляд, ограничивать возможность участия в закупке и тех участников, которые на момент подачи заявки уже находятся в состоянии плановой или внеплановой проверки. Результат такой проверки далеко не предрешен. Даже если по ее итогам будет вынесено решение, направленное на полное или частичное приостановление деятельности проверяемой организации, это не исключает возможности его успешного обжалования.

Временное приостановление деятельности основного исполнителя не исключает и возможности надлежащего выполнения договорных условий силами субподрядчиков.

Наличие же в закупочной документации каких-либо условий, увязанных с действием или бездействием третьих лиц, не являющихся участниками данной закупочной процедуры, может быть квалифицировано антимонопольными органами или судами как правонарушение, предусмотренное ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП.

К настоящему времени соответствующая практика уже наработана, к примеру, для случаев, когда организаторы закупки требовали от участников обязательного предоставления ими:

• документов, подтверждающих наличие у них расчетного счета в конкретном банке (требование о банковском сопровождении закупки) (Решение Федеральной антимонопольной службы от 15 апреля 2021 г. № 223-ФЗ-176/21);
• гарантийных писем от производителей, подтверждающих возможность необходимого объема поставки в установленный срок (Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 16 февраля 2021 г. № 077/07/00-2085/2021).

Как же быть в ситуации, если в процессе исполнения своих обязательств победитель закупки все же столкнулся с приостановкой собственной деятельности? Практика показывает, что только на этом основании изменить результаты конкурсной процедуры уже не получится.

Фактический допуск участника к конкурсным процедурам и, тем более, объявление его победителем, без последующего обжалования результатов самой процедуры закупки, фактически означает тот факт, что организатор закупки признал предоставленный им комплект документации достаточным, а данное лицо в полной мере соответствующим требованиям закупочной документации.