Как не нарушить Закон о защите конкуренции, требуя аттестат аккредитации у участника закупки?

Александр Зрелов

Президент отделения Верховенства права и развития, академик International Informatization Academy, к. ю. н.

специально для ГАРАНТ.РУ

Среди требований к участникам закупочных процедур нередко можно встретить упоминание про обязательное наличие у них соответствующих аттестатов аккредитации Федеральной службы по аккредитации (Росаккредитации). В составе предоставляемой документации от участника закупки требуется предоставить надлежащим образом заверенную копию такого аттестата об аккредитации. Подобные условия можно встретить как в информации о закупках, проводимых по правилам Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", так и для закупок, проводимых по правилам Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее – Закон № 223-ФЗ).

Следует обратить внимание, что подобные формулировки требований к участникам закупочных процедур могут быть признаны нарушением требований ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ "О защите конкуренции". Причем подобные объявления о закупках и возникшие на их основе договорные отношения могут быть оспорены как на этапе размещения информации о закупке, так и на этапе исполнения договорных обязательств.

В свете же достигнутых не так давно международных межведомственных соглашений и вступивших в силу изменений законодательства риски подобного оспаривания только возрастают.
 

Что же не учли организаторы закупок?

Прежде всего, им необходимо было обратить внимание на ст. 28 Федерального закона от 28 декабря 2013 г. № 412-ФЗ "Об аккредитации в национальной системе аккредитации", указывающую на необходимость признания результатов аккредитации (взаимное признание) в соответствии с международными договорами Российской Федерации, заключенными в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Указывая в закупочной документации на наличие у претендентов аттестата аккредитации, выданного именно Росаккредитацией, организаторы закупки тем самым ограничивают возможность участия в закупке не только иностранных, но и российских организаций, получивших эквивалентный аттестат аккредитации.

Причем оформить такой аттестат могут не только иностранные контролирующие органы, но и признаваемые саморегулируемые организации и ассоциации, в том числе имеющие свои представительства в России.

Необходимость и обязательность признания таких аттестатов подтверждается также подписанными в 2017 году Федеральной службой по аккредитации Российской Федерации:

• договоренностью о взаимном признании Азиатско-Тихоокеанской организации по аккредитации лабораторий (APLAC MRA);
• договоренностью о взаимном признании Международной организации по аккредитации лабораторий (ILAC-P5:02/2016).

Каждая организация подписавшая такую договоренность:

• признает, в пределах своих полномочий, свидетельства об аккредитации, выдаваемые другими участниками договоренности, эквивалентными собственным свидетельствам об аккредитации;
• принимает и использует подтвержденные сертификаты и протоколы организаций, аккредитованных другими участниками договоренности, наравне с подтвержденными сертификатами и протоколами аккредитованных ею организаций.

Текст соответствующих соглашений и его перевод на русский язык размещены на официальном сайте Росаккредитации в разделе "Международное сотрудничество".

К настоящему моменту участниками Договоренности ILAC являются более 100 органов по аккредитации. Некоторые из них представлены и в Российской Федерации.

1 января в результате слияния Азиатско-Тихоокеанской организации по аккредитации лабораторий (APLAC) и Тихоокеанской организации по аккредитации (PAC) было создано Азиатско-Тихоокеанское аккредитационное сотрудничество (APAC). Росаккредитация также автоматически стала членом APAC в рамках правопреемства организаций.

Необходимость признания эквивалентности аттестатов аккредитаций, выданных участниками ILAC уже подтверждается и в решениях российских судов.

В качестве примеров можно назвать:

• постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2018 г. № 10АП-19930/18, в котором суд признал в качестве допустимых доказательств протокол анализа, проведенный компанией Еврофанс Аналитикс Франс (Франция);
• постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2018 г. № 09АП-44078/2018 по делу № А40-238100/17 (постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24 декабря 2018 г. № Ф05-21936/2018 данное постановление оставлено без изменения), в котором суд признал в качестве допустимых доказательств протоколы химического анализа лаборатории, аккредитованной полноправным членом ILAC и APLAC, а также подписантом Договоренности о взаимном признании ILAC MRA – ААЦ "Аналитика" (Россия).

Аналогичный вывод содержит и решение Арбитражного Суда Краснодарского края от 10 апреля 2018 г. по делу № А32-51044/2017.

В своих решениях суды указали, что раз конкретная организация уже аккредитована в соответствии с требованиями ILAC, то в связи с подписанием Росаккредитацией соглашения о взаимном признании международной организации по аккредитации лабораторий (ILAC MRA) и членством Росаккредитации в ILAC, полученные в результате ее деятельности результаты могут быть признаны в России без прохождения каких-либо дополнительных процедур и условий.

С учетом вышеуказанного, возможно порекомендовать российским организаторам закупочных процедур вместо требования о необходимости наличия у участников закупки аттестата аккредитации Федеральной службы по аккредитации ограничиваться нейтральным указанием на необходимость "наличия у участника закупки или его субподрядчиков действующего аттестата аккредитации на выполнение соответствующих работ или оказание услуг".

А какие риски возникают при требовании копии аттестата аккредитации?

Что же касается требования об обязательном предоставлении участником закупки заверенной копии аттестата аккредитации, то здесь в невыгодном положении могут оказаться как раз российские организации. В особенности те из них, которые прошли процедуру аккредитации лишь недавно.

Дело в том, что Федеральным законом от 29 июля 2018 г. № 262-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об аккредитации в национальной системе аккредитации" и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования порядка аккредитации" процедура оформления и выдачи аттестата аккредитации была заменена более простой, в техническом плане, процедурой оформления выписки из реестра аккредитованных лиц.

Соответствующие изменения были внесены, в том числе, в текст п. 2 ст. 4 Федерального закона от 28 декабря 2013 г. № 412-ФЗ "Об аккредитации в национальной системе аккредитации". Согласно действующему изложению указанной нормы теперь выписка из реестра аккредитованных лиц (аттестат аккредитации) – это документ, формируемый в автоматическом режиме средствами федеральной государственной информационной системы в области аккредитации и удостоверяющий аккредитацию в определенной области аккредитации на момент его формирования.

В информации, размещенной в августе 2018 года на официальном сайте Росаккредитации (http://fsa.gov.ru/news/index/show_id/2252), прямо указывается, что в связи с изменением законодательства с 30 июля 2018 года Росаккредитация прекратила выдачу аттестатов аккредитации на бумажном носителе (дубликатов аттестата аккредитации).

Как отмечается в размещенном 4 ноября 2018 года на официальном сайте Росаккредитации сообщении, выписка из реестра аккредитованных лиц (аттестат аккредитации) удостоверяет аккредитацию в определенной области аккредитации на момент ее формирования и имеет равную юридическую значимость с аттестатами аккредитации, выданными Федеральной службой по аккредитации до вступления в силу Федерального закона от 29 июля 2018 г. № 262-ФЗ "О внесении изменений в федеральный закон "Об аккредитации в национальной системе аккредитации" и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования порядка аккредитации".

Выписка из реестра аккредитованных лиц (аттестат аккредитации) содержит QR-код с прямой ссылкой на размещенную в свободном доступе запись об аккредитованном лице в реестре аккредитованных лиц.

Действующая процедура оформления выписки как-либо не ограничивает частоту запросов на ее оформление. По этой причине, оформление копии выписки представляется нецелесообразным. При подготовке документации об участии в закупке она может быть представлена в оригинале, а представители организатора закупки имеют возможность самостоятельно проверить ее подлинность и достоверность содержащихся в ней сведений.

Что предпринять организаторам закупок, чтобы избежать новых рисков обжалования закупочных процедур?

Таким образом, в целях приведения закупочной документации современным требованиям нормативных актов и правоприменительной практики, а также снижения рисков последующего оспаривания результатов закупочной процедуры организаторам закупок можно порекомендовать:

1. Проверить текст собственного Положения о закупках и типовых форм закупочной документации, включая тексты предлагаемых участникам закупки проектов договоров и приложений к ним на предмет упоминания в них об обязательном наличии у участников закупки соответствующих аттестатов аккредитации, выданных конкретными органами власти Российской Федерации, в том числе Росаккредитацией. В случае выявления таких условий, их целесообразно заменить более нейтральным указанием на необходимость "наличия у участника закупки или его субподрядчиков действующего аттестата аккредитации на выполнение соответствующих работ или оказание услуг".
2. Требование об обязательном предоставлении участником закупки заверенной копии аттестата аккредитации следует дополнить указанием на альтернативную возможность предоставления сформированной в автоматическом режиме средствами федеральной государственной информационной системы в области аккредитации выписки из реестра аккредитованных лиц.