Грамотность для изобретателей: понятие "изобретательский уровень" (часть 3)

Елена Устинова

Консультант-патентовед "Ассоциации ЦЕМЕСС", к. х. н.

специально для ГАРАНТ.РУ

История патентной экспертизы изобретений – это история разработки собственного понятийного аппарата и, в первую очередь, критериев патентоспособности. Патентным Законом РФ 1992 г. в ст. 10, а затем в 2007 году в ст. 1350 Гражданского кодекса был впервые в нашей стране утвержден критерий "изобретательский уровень".

Этот критерий был заимствован из международного патентного права в виду объявленной гармонизации с международным патентным законодательством. Термин создан практикой патентных судов, а в нашей стране введен впервые вместо известного ранее изобретателям критерия "существенные отличия". В российском патентном законодательстве заимствованный критерий вошел в следующей редакции "изобретение имеет изобретательский уровень, если для специалиста оно явным образом не следует из уровня техники".

В международной патентной системе, в частности, согласно ст. 56 Европейской патентной конвенции (далее – ЕПК) "изобретение признается обладающим изобретательским уровнем, если с учетом состояния уровня техники оно не является очевидным для специалиста в данной области". Вряд ли кто-нибудь обратит внимание на неполное редакционное совпадение формулировок, а если и обратит, то с полной уверенностью можно сказать, что среди отечественных изобретателей и не только в этой среде, не найдется способных осознать значимость кажущихся незначительными различий.

Но прежде предлагаем краткое изложение 200-летней истории критерия "изобретательский уровень", который называется "неочевидностью". Критерий создавался изначально судебной практикой и обосновывался тем, что патентная охрана не должна обеспечиваться в отношении какого-либо объекта, который человек, обладающий обычными способностями, в состоянии создать, как очевидное следствие того, что уже является достоянием общества. Предоставление исключительных патентных прав на такое изобретение, предполагающее лишь незначительный рост существующего уровня техники, не способствует достижению цели патентной системы.

Изобретение, которое является очевидным с точки зрения существующего уровня техники, может дать обществу очень немного, если вообще дать что-нибудь. По мнению зарубежных правоведов, изобретательский уровень или неочевидность являются в некоторых аспектах "душой и сердцем патентоспособности", так как помогают "отделить истинно новаторские зерна от плевел непатентоспособных незначительных улучшений". Правоведы называют критерий "сфинксом патентного права", по причине сложности (загадочности) его оценки. В начале XIX века патентное законодательство различных стран требовало для признания патентоспособности изобретения соблюдения только двух критериев – новизны и полезности (промышленной применимости). Признаки зарождения концепции изобретательского уровня, имелись еще в средние века. Происхождение современной концепции изобретательского уровня прослеживается в положениях французского Закона о патентах 1791 г., где было указано, что простое изменение формы или пропорций любого объекта не делает его изобретением, охраняемым Законом о патентах. Аналогичное положение было включено и в Закон США в 1793 г.

В Англии к 1890 г. суды начали использовать общее правило, заключающееся в том, что патентоспособное изобретение не должно быть настолько очевидным, что оно может быть с легкостью создано любым лицом, знакомым с предметом. В одном из решений Верховный Суд США постановил, что "каждое изобретение должно быть продуктом большей изобретательности и мастерства, чем может иметь обычный ремесленник, знакомый с соответствующей сферой деятельности".

В 1952 году Конгресс США принял законодательное положение о "неочевидности", а критерий "изобретательский уровень" был принят и в других странах, но при этом возникали особые затруднения в связи с определением изобретательского уровня. Подробнее об истории на сайте Всемирной Организации Интеллектуальной Собственности (далее – ВОИС).

Определение понятие "изобретательский уровень" в международной патентной системе состоит из двух терминов (признаков) – "очевидность" и "средний специалист в данной области техники". Раскрытие критерия связано с необходимостью раскрытия понятий "очевидность" и "средний специалист в данной области техники". Термин "очевидность" является общеупотребительным, и согласно словарям означает неоспоримость, неопровержимость чего-либо для кого-либо (Викисловарь) или оценка какой-либо ситуации, чьих-либо действий как являющихся ясными, понятными, не вызывающими сомнений (толковый словарь русского языка). В то же время философы по поводу "очевидности" говорят, что требует самых основательных, самых упорных доказательств, так как это очевидность, ибо слишком многим не достает глаз, чтобы видеть (приписывается Фридриху Ницше). Недаром в зарубежной патентно-правовой литературе "очевидность" изобретения называют "сфинксом патентного права". По закону "очевидность" рассматривается с позиции "специалиста в области техники", то есть его глазами. В российском законодательстве, как уже было сказано, имеет место замена термина "очевидность" на "явным образом", а термина "специалист в данной области техники" на "специалист". Несмотря на видимую идентичность приведенных формулировок, они не являются тождественными, то есть вполне равнозначными, а на практике приводит к принципиальным различиям, чего не должно быть при прямом заимствовании самого критерия из международного законодательства, а также при полном отсутствии собственного какого-либо опыта.

Различие возникает при толковании терминов "очевидность" и "средний специалист в данной области техники". Определение из "Руководства по экспертизе ЕПВ" (часть G, глава 7, п. 4) таково: "очевидный" означает то, что не выходит за рамки обычного технологического прогресса, а непосредственно или логически следует из предшествующего уровня техники, то есть что-то, что не включает в себя использование каких-либо навыков или способностей, превышающих ожидаемые обычным специалистом в области техники"¹.

Аналогичное определение имеет место в "Руководстве РСТ по проведению международного поиска и международной предварительной экспертизы" (п. 13.03) (далее – "Руководство" РСТ). Указанные специальные определения, в соответствии с требованиями законов логики, не противоречат общеупотребительному определению, а лишь конкретизируют его применительно к области патентного права, а именно: "что-либо" – это изобретение , а "кто-либо" – это специалист в области техники.

Неоспоримость обусловлена тем обстоятельством, что вывод об очевидности является простым логическим следствием из предшествующего уровня техники и ожидаемым с точки зрения общих знаний "специалиста в области техники" результатом. Оценка какой-либо ситуации как ясной и понятной, не вызывающей сомнений – это оценка "специалиста в данной области техники", исходя из известного уровня техники как понятной и ясной. "Логическое следование – это отношение, существующее между посылками и выводимыми из них заключениями, которое характеризуется тем, что заключение с необходимостью следует из посылок"².

Как видно, в правилах ЕПВ каждый термин выверен и охарактеризован в соответствии с требованиями лексики и логики. Это необходимо для практики, но недостаточно. На практике в конкретных ситуациях возникает необходимость в создании дополнительных требований и условий, которые будучи установленными в судебном порядке, становятся прецедентами и находят отражение в нормативных документах патентного ведомства. Например, условие простого логического следования нашло отражение в формулировке прецедентов следующим образом: если переход от известного уровня техники к изобретению потребовал ряд шагов, то это можно считать показателем изобретательского уровня. Другими словами, если логический вывод не является простым (непосредственным), а требует ряда логических суждений или заключений, то он не считается очевидным.

Некорректно, например, делать вывод об очевидности и отсутствии изобретательского уровня на основании информации, которую можно получить только после проведения обширного поиска или требующей дополнительного аналитического исследования.

В рамках настоящего сообщения невозможно предоставить сколь-нибудь полный перечень известных установок, которые содержатся в "Руководствах по экспертизе", а также в систематически обновляемом Сборнике CASE LAW, о котором уже шла речь в предшествующих выпусках "Грамотность для изобретателей".

Следует подчеркнуть, что эти установки, как таковые не являются юридическими, то есть имеющими непосредственного отношения к законодательным нормам, это практика, основанная на требованиях логики, лексики и, конечно, представлений в данной области техники. Словосочетание "явным образом", используемое в российском законодательстве, является синонимом слова "очевидно". Казалось бы, с правовой точки зрения различие тоже отсутствует, но это не так. Во-первых, слово "очевидно", предпочтительнее с точки зрения синтаксиса (сочетания языковых единиц). Дело в том, что существительное – "очевидность / неочевидность" настолько легко вписывается в любые тексты, что применяется чаще, чем термин "изобретательский уровень". Термин "явным образом" не имеет такой замены, что крайне затрудняет составление связного текста и кратких формулировок. Во-вторых, и это главное, толкование терминов-синонимов, то есть по определению имеющих одинаковое смысловое значение, в "Руководстве" Роспатента и "Руководствах" ЕПВ и РСТ оказались принципиально разными. "Руководство" Роспатента³ содержит два толкования понятия "явным образом":

• при проверке изобретательского уровня изобретение признается имеющим изобретательский уровень, если установлено, что оно для специалиста явным образом не следует из уровня техники. Изобретение явным образом следует из уровня техники, если оно может быть признано созданным путем объединения, изменения или совместного использования сведений, содержащихся в уровне техники, и (или) общих знаний специалиста (п. 2.10.1.);
• изобретение признается не следующим для специалиста явным образом из уровня техники, если при проверке не выявлены решения, имеющие признаки, совпадающие с его отличительными признаками, или такие решения выявлены, но не подтверждена известность влияния этих отличительных признаков на указанный заявителем технический результат (п. 2.10.6.).

Первый абзац п. 2.10.1 "Руководства" Роспатента – это законодательная норма – п. 2 ст. 1350 ГК РФ. Все остальное – это предлагаемое Роспатентом толкование нормы, которое, по сути, является вымыслом и более того, искажением существующих международных представлений о понятии "очевидности / неочевидности" изобретений. В "Руководстве" РСТ определение понятия "очевидность" идентично приведенному ранее определению из "Руководства" ЕПВ, а именно: понятие "очевидный" означает то, что непосредственно или логически вытекает из предшествующего уровня техники и не требует каких-либо специальных знаний или навыков сверх тех, которые можно ожидать от специалиста в данной области техники (п. 13.03)⁴.

Определение сопровождается целым рядом дополнительных пояснений, например:

1. Объединение, замена или изменение сведений одного или нескольких источников из уровня техники, могут привести к выводу об отсутствии изобретательского уровня/очевидности только в том случае, если они с обоснованной вероятностью подтолкнут специалиста в данной области к объединению, замене или изменению одного или нескольких документов предшествующего уровня техники. Объединение двух или более частей одного и того же документа будет считаться очевидным, если для специалиста в данной области существуют разумные основания связать эти части друг с другом
   Если же от специалиста в данной области нельзя было ожидать такого объединения, требование изобретательского уровня (неочевидности) будет считаться выполненным, даже если каждый отдельно взятый документ является очевидным (п. 13.13).
2. При определении изобретательского уровня / очевидности заявленное изобретение, как правило, должно рассматриваться в целом. При выявлении отличий между предшествующим уровнем техники и формулой вопрос состоит не в том, являются ли сами отличия очевидными, а в том, является ли очевидным заявленное изобретение в целом. Поэтому неправильно заявлять, что отдельные признаки комбинации, взятые сами по себе, известны или очевидны и что "поэтому" заявленный объект в целом очевиден. (п. 13.05)

Легко заметить, что п. 2.10.1 "Руководства" Роспатента – это не что иное, как правило, представленное в абз. 1 п. 13.13 "Руководства" РСТ, из которого исключено главное – условия признания "очевидности", согласно которым комбинация сведений и источников информации становится очевидной только в том случае, когда существуют разумные основания связать эти части друг с другом или обоснованные обстоятельства, подтолкнувшие специалиста в данной области техники объединить, заменить или изменить один или несколько источников.

В результате такого, по сути подлога, правило превратилось в констатацию того, что любая комбинация сведений собственно и является очевидностью, что представляет собой лишенную здравого смыла (все новшества получают именно таким путем) и лексическую несообразность (см. словарное определение " очевидности"). Что касается требований по п. 2.10.6 "Руководства" Роспатента, то они прямо противоположны правилам п. 13.05 "Руководства" РСТ.

Формулировки Роспатета в принципе не являются определениями понятия "очевидность" – синонима "явного образа", поскольку никоим образом не согласуются с общим смыслом этих терминов, в отличие от определений ЕПВ и РСТ.

"Очевидность" применительно к изобретениям – это вопрос, который состоит в том, сможет ли "специалист в данной области", учитывая известный на тот момент уровень техники, прийти к заявленному техническому решению на основании своих знаний. (п. 13.03 Руководство РСТ). "Руководство" Роспатента никаким вопросом не задается, а просто утверждает, как "очевидное" для специалиста нечто, не соответствующее ни смыслу родового понятия, ни здравому смыслу, ни определениям международного патентного права. "Очевидность" в патентном праве ориентирована на "специалиста в данной области техники", еще один признак , характеризующий критерий "изобретательский уровень", и еще одно понятие, созданное судебной практикой , которое в настоящее время признано "универсальным " и "ключевым" в патентом праве.

Понятие относится к гипотетической персоне, которая является носителем принципов патентной методологии, представляя интересы изобретателей в сфере патентного права. Эта сложная и интересная тема, касающаяся непосредственно представителей области техники, будет рассмотрена в последующих сообщениях.

А настоящее сообщение приводят к удручающим выводам:

1. Патенты на изобретения отечественных специалистов , будучи оформленными и рассмотренными в соответствии с несостоятельными правилами Роспатента, оказываются заведомо не способными обеспечить надежность охраны и защиты прав российских патентовладельцев. несостоятельными, вне зависимости от их значимости с научно-технической точки зрения.
2. Зарубежные авторы, патентующие в России, не подвержены подобной опасности, поскольку опираются на международные правила РСТ, дополнительно получая при этом возможность, в случае необходимости беспрепятственно обойти российские патенты или признать их недействительными.

_____________________________

¹ Guidelines for Examination in the European Patent Office. Part G – Patentability. Chapter VII – Inventive step. 4. Obviousness [Электронный ресурс] // URL: https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_vii_3.htm (дата обращения 18.04.2020).
² Гуманитарный портал: Логическое следование [Электронный ресурс] // URL: https://gtmarket.ru/concepts/6919 (дата обращения 18.04.2020).
³ "Руководство по осуществлению административных процедур и действий в рамках предоставления государственной услуги по государственной регистрации изобретения и выдаче патента на изобретение, его дубликата" (приказ Роспатента от 27 декабря 2018г.№236) [Электронный ресурс] // URL: https://docs.cntd.ru/document/552266884 (дата обращения 20.09.2022).
⁴ "Руководство по рассмотрению международных заявок в Международных поисковых органах и Органах международной предварительной экспертизы в соответствии с Договором о патентной кооперации" [Электронный ресурс] // URL: https://www.wipo.int/export/sites/www/pct/ru/texts/pdf/ispe.pdf), ( дата обращения 20.09.2022).