(1).jpg)
Опцион вместо годового бонуса: как безопасно передать долю в компании своему сотруднику
Опцион как инструмент поощрения и стимулирования сотрудников в российском праве появился в 2015 году (Федеральный закон от 8 марта 2015 г. №42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации"). Он представляет собой механизм, по которому компания-работодатель передает часть доли в уставном капитале ООО (или часть акций в АО, ПАО) под определенным условием либо выплачивает некое вознаграждение взамен передачи в собственность доли.
На сегодняшний день широкой популярностью опционы пользуются в IT-сфере, фарминдустрии, а также в иных отраслях, в которых есть необходимость мотивировать ведущих сотрудников. Среди крупных компаний, практикующих реализацию опционных программ, – "Тинькофф Банк", "Ozon", "Додо Пицца" и др.
 |
| © lightsource / Фотобанк Фотодженика |
Сама по себе опционная программа подразумевает, что компания предварительно резервирует часть доли (опционный пул) в уставном капитале для передачи ее сотрудникам в рамках реализации опционов.
По сути передача доли в бизнесе делает сотрудника практически равноценным партнером. Он чувствует ответственность и, конечно, это мотивирует его достигать более высоких результатов. Что в свою очередь обеспечивает выплату дивидендов через распределение чистой прибыли.
Виды опционов по конструкции
В действующем российском законодательстве есть две конструкции опционов:
- опцион на заключение договора (регулируется ст. 429.2 ГК РФ);
- опционный договор (регулируется ст. 429.3 ГК РФ).
Для реализации опциона на заключение догов достаточно волеизъявления одной стороны, то есть сотрудника (покупателя). Он сам обращается к нотариусу, предоставляет при необходимости документы, подтверждающие наступление тех или иных событий/обстоятельств/условий, производит акцепт оферты, в результате чего становится полноправным собственником доли в уставном капитале компании.
При заключении опционного договора требуется волеизъявление обеих сторон: и работодателя (продавца), и сотрудника (покупателя).
На практике условия опциона также иногда прописываются в положениях трудового договора. Однако, хотела бы отметить, что внесение положений об опционе в трудовой договор сотрудника не обеспечивает его реализацию. Поэтому рекомендую прибегать к первой конструкции – опциону на заключение договора купли-продажи доли в уставном капитале. Заключать такое соглашение следует наряду с трудовым договором.
ПРИМЕР ИЗ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ
Отклоняя довод истца о том, что ответчик принял на себя обязательство заключить с работником опционный договор о бонусах и акциях, в связи с чем ответчик обязан выплатить истцу бонусы (премии за 2017 и 2018 г.), суд указал, что возникший между сторонами спор является трудовым. То есть спором между работником и работодателем, отношения которых регулируются трудовым законодательством, коллективными договорами, соглашениями и локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, а также трудовым договором. Ни трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, ни локальными нормативными актами работодателя не предусмотрены условия какого-либо опционного соглашения относительно выплаты бонусов и передачи работнику акций. Такие условия отсутствуют и в трудовом договоре, заключенном между сторонами.Соответственно, притязания работника на поощрительные выплаты являются необоснованным (Aпелляционное определение Московского городского суда от 18 марта 2020 г. по делу № 33-9165/2020).
Виды опционов по способу реализации
Вариант 1: Фантомный опцион.
Зачастую компания собственника имеет большие активы. Поэтому варианты опционов с реальной передачей доли не рассматриваются по той простой причине, что при выходе из компании сотрудник может рассчитывать и на часть этих активов. Выходом из этой ситуации является оформление "фантомных" опционов. При их реализации сотрудникам передается не доля в компании, а выплачивается действительная стоимость доли, которая передана по опциону, либо иное вознаграждение (компенсация), размер которого привязан к формуле.
ПРИМЕР ИЗ ЛИЧНОЙ ПРАКТИКИ
Ко мне обратился клиент, в компании которого работало сотни сотрудников. Среди них несколько человек выделялись особенными успехами. Поэтому клиент решил их поощрить. Он хотел передать каждому из лучших сотрудников до 1% доли в уставном капитале.
При этом он также поставил следующие задачи:
- передача долей в собственность сотрудников должна осуществиться только после того, как собственник решит продать свой бизнес;
- у сотрудников должен быть выбор: между получением либо доли в обществе, либо суммы, эквивалентной действительной стоимости передаваемой доли;
- необходимо обеспечить обратный выкуп у сотрудников долей при привлечении третьего лица (инвестора).
По результату в одно соглашение для сотрудника было включено 3 опциона, которые обеспечили реализацию поставленных клиентом задач. Компенсационная стоимость доли была рассчитана по следующей формуле:
Компенсационная стоимость = доля покупателя * стоимость компании.
Стоимость компании в целях расчета компенсации в рамках опциона определяется как один чистый операционный доход компании за последние полные 12 месяцев.
Таким образом, сотрудник не становится правообладателем доли, а у компании нет обязательства выделить ее в будущем. Единственное обязательство – выплатить сотруднику стоимость такой виртуальной доли. Однако, здесь необходимо учитывать, что стоимость компании может возрасти, как и стоимость доли сотрудника. То есть стоимость доли сотрудника зависит от рентабельности компании.
Минус "фантомных" опционов – на любые выплаты от юридического лица в пользу физлица подлежат начислению взносы в социальные фонды. Это увеличивает для компаний цену таких выплат на треть.
Вариант 2: Реальный опцион.
В данном случае заключается соглашение на передачу доли в уставном капитале компании, по которому сотрудник может стать правообладателем доли и приобрести корпоративные права на опцион. В самом соглашении прописываются условия реализации сотрудником опциона.
Например:
- чистая прибыль за отчетный период компании должна быть не менее или равна 250 мл рублей согласно годовому бухгалтерскому балансу;
- достижение определенного плана продаж;
- разработка новой программы и ее внедрение и так далее.
При реализации этого варианта опциона необходимо учитывать следующие риски:
- право сотрудника на получение дивидендов с чистой прибыли;
- право преимущественной покупки доли по цене предложения третьему лицу;
- права на выход из компании и получение действительной стоимости доли;
- право на получение информации о деятельности компании и документы компании;
- иные права в зависимости от размера доли, которая перейдет во владение сотрудника.
Зачастую на практике сотруднику предоставляется право выбора. То есть в одном соглашении можно предусмотреть сразу несколько видов опционов, которые подлежат реализации в зависимости от условий и обстоятельств.
Иногда собственники выделяют (учреждают) отдельную компанию-держатель опционов, которая не владеет никакими активами. В ней уже передают доли сотрудникам по опционным программам.
Однако этот механизм имеет свои недостатки. Во-первых, двойное налогообложение при выплате дивидендов. Во-вторых, дополнительные расходы на содержание компании. Кроме того, не всегда уместно подобное разветвление корпоративной структуры.
Способы обезопасить собственника бизнеса при передаче доли
Самым распространенным механизмом является заключение корпоративного договора с сотрудником, который приобретает статус участника в ООО. Он предусмотрен п. 3 ст. 8 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью"(далее – закон об ООО), а также ст. 67.2 ГК РФ.
Корпоративный договор позволяет защитить собственника от рисков:
- получения дивидендов с нераспределенной прибыли прошлых лет;
- реализации сотрудником доли третьему лицу, не подконтрольному собственнику бизнеса;
- получения активов компании при выходе из компании;
- получения прав на долю компании наследниками сотрудника при смерти сотрудника;
- осуществления сотрудником конкурирующей деятельности;
- распространения инсайдерской информации;
- невозможности принятия решений по существенным вопросам деятельности компании;
- иные риски.
Корпоративный договор заключается в простой письменной форме, не требует нотариального удостоверения.
Требования к оформлению опционов и нюансы их заключения
Соглашение о предоставлении опциона заключается только в нотариальной форме. Несоблюдение нотариальной формы влечет его недействительность (п. 11 ст. 21 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью").
Отдельно необходимо учитывать, что, как и при сделке купли-продажи, если продавец (собственник компании) или покупатель (сотрудник) компании на дату заключения соглашения состоят в зарегистрированном браке, необходимо получать нотариально оформленное согласие супруги/супруга. В противном случае это соглашение будет оспоримым.
Согласие необходимо получать также и на оферту на отчуждение собственником компании доли в ООО, и на акцепт безотзывной оферты сотрудником компании. Более того, при реализации опциона (то есть при его акцепте сотрудником компании) действуют правило преимущественной покупки доли, как и при сделке купли-продажи. То есть все остальные сособственники бизнеса должны предоставить нотариальные отказы от реализации своего преимущественного права покупки доли, которая передается в пользу сотрудника. В противном случае сотрудник не сможет произвести акцепт и получить права собственности на долю по опциону.
