(1).jpg)
Расходы на обжалование закупки в ФАС России можно взыскать с заказчика: вымысел или реальность?
Заместитель генерального директора ООО "Тендерное агентство "Концепт" по правовым вопросам
специально для ГАРАНТ.РУ
В материале:
Многие участники закупок задаются вопросом: можно ли взыскать с Заказчика расходы на подачу жалобы в ФАС России?
На практике довольно небольшое количество компаний реально обращаются в суд с подобными исковыми требованиями. В рамках данного материала разберемся, почему это происходит, и как меняется практика по данному вопросу в настоящее время.
Любой более-менее опытный участник государственных или коммерческих закупок, пусть и имплицитно, уже сталкивался с ситуацией, когда обжалование действий заказчика в ФАС России завершается выявлением нарушений в действиях последнего и даже выдачей предписания, однако не влечет фактического восстановления прав такого участника закупки, так как не позволяет поучаствовать в закупке.
При этом, юристы многих компаний, работающих в сфере госзаказа, не обладают достаточными навыками и опытом для успешного обжалования действий Заказчиков в контролирующих органах, и, в связи с этим, привлекают для оказания данных услуг консалтинговые компании, разумеется, на возмездной основе. В таких случаях рыночная стоимость услуг по обжалованию закупки в ФАС России обычно составляет в зависимости от региона и сложности жалобы от 25 тыс. до 100 тыс. руб.
Судебная практика по взысканию подобного рода расходов с заказчика всегда была более чем неоднородна и, зачастую, складывалась не в сторону удовлетворения требований участника закупки. Вместе с тем, в последнее время стали появляться судебные решения, позволяющие надеяться на смену данного тренда.
Так, в апреле 2023 года Девятым арбитражным апелляционным судом принято постановление о взыскании с заказчика, проводившего закупку в соответствии с требованиями Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее – Закон № 223-ФЗ), 26,4 тыс. руб. убытков, связанных с заключением участником закупки договора об оказании юридических услуг для обжалования действия Заказчика в ФАС России (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2023 г. N 09АП-9943/23 по делу № А40-210407/2022).
Позиция Арбитражного суда города Москвы
Компания обжаловала положения проекта договора, являющегося частью закупочной документации, утвержденной заказчиком, в части установления запрета на привлечение к выполнению работ по договору третьих лиц без письменного согласования с заказчиком (Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 января 2023 г. по делу № А40-210407/2022). Решением Московского УФАС России жалоба признана обоснованной, в действиях заказчика установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, но предписание об устранении выявленных нарушений не выдано.
В исковом заявлении компания ссылалась на то, что для подготовки жалобы в УФАС России ею был заключен договор об оказании юридических услуг с консалтинговой компанией, а поскольку жалоба в Московское УФАС России признана обоснованной, то сумма денежных средств, оплаченная по данному договору, представляет собой убытки (затраты на оплату юридических услуг), понесенные в связи с необходимостью гражданско-правовой защиты прав.
Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении исковых требований отказал, исходя из того, что требования истца о возмещении убытков основываются только на решении антимонопольного органа при отсутствии каких-либо иных доказательств факта нарушения ответчиком прав истца, при этом истец не являлся ни участником, ни победителем данной закупки. По мнению суда, установленные заказчиком положения закупочной документации, никак не могли затрагивать права и законные интересы истца, что фактически не могло привести к возникновению у него нарушенных прав и, соответственно, возникновению убытков. Кроме того, суд указал, что направление жалобы в Московское УФАС России и заключение истцом договора об оказании юридических услуг являлось его правом, а не его обязанностью. При этом, истец не указал, какие конкретно субъективные права и законные интересы нарушены ответчиком и какое негативное последствие это имело для его финансово-хозяйственной деятельности, а также, как возмещение убытков повлияет на восстановление его нарушенных прав применительно к процедуре закупки, в которой истец не участвовал.
Таким образом, суд первой инстанции фактически "додумал" положения Закона № 223-ФЗ, связав статус "участника закупки" именно с подачей заявки на участие в закупке или, более того, победой в данной закупке и сделав вывод, что сами по себе положения закупочной документации никак не могли затрагивать права и законные интересы лица, не подавшего заявку на участие в закупке. Данная мотивация суда понятна, хоть и не бесспорна, но довольно часто встречалась в судебной практике и в прошлом.
Схожих позиций придерживаются и другие суды, указывая, что "материалами дела не подтверждается причинно-следственная связь несения истцом расходов на привлечение представителей для оспаривания законности положений конкурсной документации в антимонопольном органе с действиями учреждения" (Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2022 года по делу № А75-5018/2022 и от 21 ноября 2022 года по делу № А81-8429/2022).
Позиция 9ААС
В свою очередь Девятым арбитражным апелляционным судом принято постановление об отмене указанного решения Арбитражного суда г. Москвы на основании следующего:
- материалами дела подтверждена вина ответчика в несении истцом убытков, что прямо следует из содержания решения Московского УФАС России, поскольку нарушения, выявленные комиссией, влияли на права и законные интересы истца, как потенциального участника закупки, в противном случае у комиссии имелось право на возврат жалобы по основаниям, предусмотренным Федеральным законом от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ "О защите конкуренции";
- спорное решение не обжаловано, соответственно, именно действия ответчика явились основанием для обращения истца в антимонопольный орган. Следовательно, материалами дела подтверждена причинная связь между убытками истца и действиями ответчика.
В данной мотивации суда наиболее важным представляется признание компании, подавшей жалобу в ФАС России, потенциальным участником закупки уже на основании самого факта подачи такой жалобы и факта ее принятия к рассмотрению контролирующим органом. В отличии от суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит взаимосвязи между подачей заявки на участие в закупке и наличием нарушенного права, а равно возможностью его восстановления.
Таким образом, суд апелляционной инстанции эксплицитно говорит о том, что связь между действиями делинквента и убытками потенциального участника закупки является доказанной уже в связи с самим фактом вступления в силу решения контрольного органа, и не ставит указанную связь в зависимость от нарушения конкретных субъективных прав и законных интересов участника закупки и негативных последствий для его финансово-хозяйственной деятельности.
Практика Верховного Суда Российской Федерации и Арбитражного суда Московского округа
Аналогичная позиция о правомерности требований не участвовавшего в закупочной процедуре лица на возмещение убытков в сумме расходов на подготовку и участие в рассмотрении жалобы в ФАС России изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2022 г. № 49-КГ22-5-К6 и в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 21 октября 2022 г. по делу № А40-37749/2022.
В частности, Верховный Суд Российской Федерации указывает, что "восстановление прав и законных интересов лица не может быть сведено исключительно только к возмещению причиненного пострадавшему вреда, напротив, действующее законодательство предусматривает и иные способы защиты таких лиц, в том числе и в рамках производства по делам об административных правонарушениях, где пострадавшим предоставляется возможность собственными действиями добиваться применения к нарушителям их прав и законных интересов мер государственного принудительного воздействия. Иное понимание конституционного права граждан на обращение в государственные органы (статья 33 Конституции Российской Федерации) делало бы невозможным реализацию права лица, добившегося положительного для себя результата в рамках дела об административном правонарушении, на компенсацию своих расходов за счет нарушителя, что не было учтено судом первой инстанции.".
Выводы
В настоящее время, возможно, осуществляется изменение судебной практики по данному вопросу на уровне некоторых вышестоящих судебных инстанций, при этом, другие суды пока зачастую не реагируют на данную тенденцию, не изменяя свою практику.
Необходимо отметить, что, как уже говорилось ранее, количество исков с подобными требованиями остается довольно небольшим по сравнению с количеством жалоб, по которым ФАС России выявляет нарушения в действиях заказчиков. Это связано с тем, что, во-первых, большинство участников закупок просто не знают о возможности подачи таких исков и вероятности их удовлетворения, а, во-вторых, не готовы к затратам на такое обжалование в связи с необходимостью вести непосредственно хозяйственную деятельность.
В целом, хоть это и не относится напрямую к теме статьи, нельзя не сказать и о том, что количество выявляемых признаков административных правонарушений существенно превышает количество дел, которое физически может рассматривать ФАС России. Это приводит к тому, что фактически большинство нарушений заказчиков остаются без последствий, за исключением выдачи соответствующих предписаний ФАС России, касающихся процедурной части закупки.
При этом, механизм судебного взыскания убытков в таких случаях представляется довольно интересным вариантом не только для компенсации затрат участников закупок, но и для пунитивного воздействия на часто допускающих нарушения заказчиков.
