Исполнение госконтрактов в сложных экономических условиях: риски "недобросовестности"

Иван Кузнецов

Заместитель генерального директора ООО "Тендерное агентство "Концепт" по правовым вопросам

специально для ГАРАНТ.РУ

В материале:

• классификация причин возникновения форс-мажора
• подписывать или не подписывать невыгодный контракт
• применение национального режима для товаров из стран ВТО или ЕАЭС
• позиция защиты для заседания ФАС России о внесении сведений в РНП

В текущей экономической и политической ситуации существенно возросли риски неисполнения госконтрактов (Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд") и контрактов, заключенных с госкомпаниями (Федеральный закон от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", далее – Закон № 223-ФЗ), в связи с обстоятельствами, независящими непосредственно от воли поставщика, подрядчика или исполнителя (далее – поставщик). Безусловно, такие риски стоит учитывать еще при участии в закупках. Но сегодня мы бы хотели поговорить о ситуациях, когда такого рода обстоятельства стали известны поставщику уже после победы в закупке, проанализировать административную и судебную практику в таких случаях, и предложить варианты разрешения ситуаций.

Классификация причин возникновения форс-мажора

За последние полгода существенно возросло количество случаев неподписания и неисполнения уже подписанных контрактов поставщиками из-за причин, которые формально можно разделить на следующие группы:

• логистические проблемы: товар есть, но доставить его в нужные сроки на территорию Российской Федерации не представляется возможным;
• проблемы производственного характера: товар полностью или преимущественно производится в странах, попавших под "контрсанкции";
• ценообразование: законтрактованный товар есть в наличии, но его поставка заказчику в полном объеме по текущей цене контракта приводит к отрицательной маржинальности для поставщика;
• проблемы, связанные с применением национального режима в закупках: нормативно-правовая база для применения национального режима довольно объемна и сложна, регулярно претерпевает изменения, а практика трактовки отдельных ее положений контролирующими органами и судами нередко различается.

Подписывать или не подписывать невыгодный контракт

Неподписание победителем или неисполнение поставщиком контракта по причине любого из вышеуказанных оснований формально не является форс-мажором в рамках действующего законодательства. Однако, количество таких случаев и системность проблемы заставляет контролирующие органы и суды уже сейчас давать оценку всем обстоятельствам в каждом конкретном случае. 

Так, например, в одном из недавних дел, победитель закупки по Закону № 223-ФЗ не подписал договор из-за удорожания товара. Его признали уклонившимся, однако УФАС России по Московской области не включил сведения о нем в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее – РНП).

Заказчик не согласился с таким решением и обратился в суд.

Однако, суд отказал в удовлетворении заявленных требований, в связи с тем, что победитель уведомил заказчика, что не может заключить сделку из-за повышения цен на товары, так как были введены ограничения, и представил письма, подтверждающие "непрогнозируемый рост цен на материалы и комплектующие европейских производителей более чем на 27-40%". Кроме того, победитель не отказывался исполнить договор и просил заказчика уменьшить количество товара при сохранении итоговой предложенной цены. Также, суд отметил тот факт, что победитель при подаче заявки не мог предвидеть, что цена договора станет убыточной.

При этом, судом было установлено, что заказчиком по итогам закупочной процедуры все же был заключен договор, который находится в статусе исполнения. Таким образом, неподписание победителем контракта в рассматриваемом случае не повлекло для заказчика существенных неблагоприятных последствий (Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 июля 2022 г. по делу № А40-98972/22-84-729).

В данном примере суд встал на сторону подрядчика, дав оценку не только формальному соблюдению им норм законодательства, но всем фактическим обстоятельствам дела, вплоть до оценки поведенческих аспектов общества в ходе заключения договора по результатам закупки.

В другой ситуации, поставщик умышленно не стал отказываться заключать контракт по сниженной цене из-за риска попасть в РНП, избрав другой способ восстановления своих прав, но не смог добиться успеха.

В закупке установили приоритет российских товаров. Заказчик снизил цену договора с победителем на 15%, поскольку в заявке предложили китайскую продукцию.

После надлежащего исполнения договора поставщик обратился в суд, чтобы взыскать убытки. По его мнению, товары из стран ВТО или ЕАЭС имеют равный приоритет с российскими, и заказчик не должен был снижать цену контракта.

Однако, три инстанции упущенную выгоду не взыскали, сославшись на то, что договор подписан без возражений, протокол разногласий заказчику не направлялся. В антимонопольный орган поставщик не обращался, при этом, основания, которые он указывает в своем исковом заявлении, подлежат рассмотрению в порядке ст. 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ "О защите конкуренции". Кроме того, суды указали, что согласно Положению о закупках Заказчика, участник конкурентной процедуры, признанный победителем, вправе отказаться от заключения договора, но поставщик не воспользовался правом отказа от его заключения (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 14 июля 2022 г. по делу № А40-210773/2021).

Применение национального режима для товаров из стран ВТО или ЕАЭС

Тут стоит оговориться, что, хоть это и не относится напрямую к теме нашего сегодняшнего материала, нельзя не отметить, что по вопросу приравнивания товаров из стран ВТО или ЕАЭС к российским – в судебной практике преобладает все же иное мнение. Так, в большинстве случаев, суды приходят к выводам, что у заказчика в таких случаях нет оснований применять национальный режим и снижать цену договора (постановление Арбитражного суда Уральского округа от 6 июля 2022 г. № Ф09-4070/22 по делу № А60-56302/2021, Определение Верховного Суда РФ от 27 января 2022 г. № 301-ЭС21-27010 по делу № А28-533/2020.

Позиция защиты для заседания ФАС России о внесении сведений в РНП

Третья ситуация, которая будет рассмотрена в данном материале, произошла непосредственно в нашей практике (дело № РНП-43641эп/21).

В ТА "Концепт" обратился клиент за услугой юридического сопровождения при защите от внесения в РНП в связи с неисполнением им контракта. Компанией был заключен контракт, по которому, по независящим от поставщика причинам, не удалось поставить товар в срок, и заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Нам удалось защитить интересы клиента, позиция строилась на следующем. Компанию подвел субпоставщик, а его, в свою очередь, – производитель. На стадии проведения процедуры закупки все договоренности с данными контрагентами были достигнуты, после подписания договора товар был оплачен, однако сроки поставки неоднократно сдвигались по вине завода-изготовителя, находящегося в Германии. Поставщик неоднократно добросовестно уведомлял об этом заказчика, пытался согласовать изменение сроков поставки. Кроме того, поставщик осуществил поиск аналогичного товара другого производителя и оплатил его, а также оплатил выставленный заказчиком штраф за неисполнение обязательств по контракту.

На заседании УФАС России по Московской области контролирующий орган принял решение не включать сведения о данной компании в РНП, несмотря на неисполнение договора.

Выводы

Таким образом, из анализа судебной и административной практики представляется целесообразным сделать вывод о том, что при рассмотрении подобного рода ситуаций и суды, и контролирующие органы оценивают не только и не столько фактическое соблюдение условий контракта или процедуры его подписания, сколько непосредственные действия, осуществленные поставщиком или победителем закупки для предотвращения отрицательных последствий, вызванных уклонением от подписания договора или его неисполнением.

На данный момент, в отсутствии "закона о форс-мажоре", возможное принятие которого сейчас активно обсуждается в правоприменительных кругах, основным фактором разрешения подобных споров является доказывание добросовестного поведения Поставщика и отсутствия умышленных действий (бездействия), направленных на уклонение от подписания или неисполнение контракта.