(1).jpg)
"Договорной" тендер: какие бывают и что делать, если вы видите его признаки в ходе госзакупки?
Заместитель генерального директора ООО "Тендерное агентство "Концепт" по правовым вопросам
специально для ГАРАНТ.РУ
В материале:
В Российской Федерации осуществление закупок через "тендеры" напрямую регулируется Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон № 44-ФЗ) и Федеральным законом от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее – Закон № 223-ФЗ), а также имплицитно Федеральным законом от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Закон № 135-ФЗ) и Гражданским кодексом.
Несмотря на то, что данные нормативные акты содержат детализированный механизм проведения "тендеров", а также целый комплекс запретов и ограничений, призванных обеспечить добросовестную конкуренцию при проведении закупок, договорные тендеры все же существуют.
Сегодня мы поговорим именно о том, что вообще такое "договорные тендеры", какие они бывают, и что стоит учесть, если вы с ними столкнулись.
Виды сговоров
Варианты сговора можно разделить на две большие группы:
- Вертикальный сговор: между заказчиком и участником тендера или группой участников тендера;
- Горизонтальный сговор: между двумя и более участниками тендера.
В обоих случаях цель сговора одна: обеспечение победы в тендере "нужному" участнику по начальной цене контракта или по цене контракта максимально близкой к начальной цене.
Затем сговоры можно условно разделить по моменту осуществления противоправного деяния.
На стадии размещения извещения о процедуре закупки в ЕИС
Данные сговоры осуществляются путем ограничения доступа к процедуре закупки "ненужных" участников.
Обычно сговоры из данной группы можно определить по установлению неправомерных (завышенных или не относящихся к объекту закупки) или неизмеряемых требований к участникам тендера, делающих подачу заявки затруднительной или вовсе невозможной, а перспективы оценки такой заявки – непредсказуемыми.
Например, в апреле этого года Арбитражный суд Северо-Кавказского округа оставил в силе решение УФАС Ростовской области о наличии сговора при проведении закупки на установку видеосистем и пунктов контроля за дорожным движением к ЧМ-2018.
По мнению УФАС, заказчик и несколько участников закупки нарушили п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ. Они вступили в сговор при проведении закупки на установку камер с максимальной ценой контракта 549 млн руб. Соглашение привело "к созданию преимущественных условий" для одного из подрядчиков, а впоследствии заключению договора по завышенной цене.
Так, аукционную документацию на портале госзакупок размещал ИП, который не имеет отношения к должностным лицам заказчика. Заказчик и один из участников тендера использовали один и тот же IP-адрес, зарегистрированный во Франции, что свидетельствует об использовании VPN для сокрытия и изменения точки доступа в Интернете, а также о том, что одно лицо выступало как от имени заказчика, так и от имени участника закупки.
На стадии работы комиссии (конкурсной, аукционной или иной)
В данном случае комиссия заказчика либо отказывает в допуске "ненужным" участникам тендера, либо необъективно оценивает их заявки по критериям оценки.
Признаком сговора из данной группы являются "странные" действия комиссии заказчика: отклонение заявок по надуманным основаниям, присвоение существенно различного числа баллов по неценовым критериям оценки заявок за схожие предложения различным участникам закупки, признание уклонившимся от подписания контракта "ненужного" участника тендера в случае его победы.
Например, в одном из таких случаев, суды заключили (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 6 марта 2019 г. №Ф05-23726/18 по делу № А40-100706/2018), что заказчиком и поставщиками при проведении аукциона заключено и реализовано антиконкурентное соглашение. За три дня до опубликования протокола рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе с электронной почты должностного лица заказчика в адрес сотрудника одного из поставщиков направлено сообщение с приложением документа, выполненного в текстовом редакторе Microsoft Word, в котором содержалось обоснование причин отклонения заявок компаний на участие в аукционе. Аукционная комиссия приняла решение об отказе в допуске к участию заявок.
Иным подтверждением заключения антиконкурентного соглашения по мнению ФАС России являются действия заказчика при определении начальной цены контракта. В нарушение законодательно установленных требований по направлению запросов о предоставлении ценовой информации не менее 5 разным поставщикам, Заказчик направил запрос о предоставлении ценовой информации только в адрес одного участника закупки.
На стадии проведения торгов
Такие сговоры осуществляются путем отказа от конкурентной борьбы или, наоборот, путем существенного снижения цены контракта (при схеме "таран" или "карусель", о чем подробно расскажем далее) без видимых причин.
Как правило, в таких случаях, при отсутствии "ненужных" участников на процедуре торгов, участники, осуществляющие сговор, отказываются от конкурентной борьбы и либо вообще не осуществляют снижение начальной цены контракта, либо осуществляют его незначительно.
Например, 4 мая 2022 Московское УФАС сообщило о возбуждении дела о картельном сговоре на торгах по оказанию услуг частной охраны на объектах медицинских организаций государственной системы здравоохранения города Москвы между двумя подрядчиками. По мнению контрольного органа, компании действовали в интересах друг друга и фактически отказались от конкурентной борьбы в ходе торгов1.
В случае же наличия на процедуре торгов других участников, готовых к конкурентной борьбе, может быть использована схема "таран" или, как ее еще называют "карусель", представляющая из себя следующее.
Два участника аукциона поочередно дают снижения начальной цены контракта с минимальными промежутками по времени, зачастую используя для этого специально предназначенное программное обеспечение "аукционных роботов", не позволяя сделать этого другим участникам до окончания основного торга. После того как все добросовестные участники отказываются от борьбы и двумя участниками "карусели" достигается огромное снижение цены, например 95% от начальной, основной торг завершается. При этом участник, занявший третье место на стадии доподачи ценовых предложений, выдвигает предложение чуть ниже последнего добросовестного участника. Этот третий участник и является выгодоприобретателем такого сговора. При рассмотрении заявок на участие в аукционе оказывается, что победитель включен в реестр недобросовестных поставщиков и аукционная комиссия обязана отклонить его заявку. Второй участник закупки либо тоже оказывается внесен в РНП, либо не прилагает один из обязательных документов, либо просто уклоняется от заключения контракта. Вот так участник аукциона, занявший третье место, заключает контракт почти без снижения.
Например, в одном из таких случаев Московское УФАС выявило антиконкурентное соглашение одного юридического лица и трех ИП в ходе аукциона в электронной форме по поставке оборудования. Столичное антимонопольное ведомство установило, что в ходе основного этапа подачи ценовых предложений членами картеля намеренно была снижена начальная (максимальная) цена контракта до 67%. При этом была реализована антиконкурентная модель поведения "таран", при которой добросовестные участники торгов утрачивают экономический интерес вследствие значительного снижения НМЦК сговорившимися участниками, у которых нет реального намерения заключить контракт2.
Как определить "договорной тендер"?
Контрольные органы обычно используют следующие критерии для определения сговоров, например:
- совпадающие IP-адреса участников тендера;
- схожие данные о компаниях в ЕГРЮЛ и открытых источника: адрес местонахождения, номера телефонов, совпадение лиц, выполняющих функции единоличных исполнительных органов или являющихся учредителями компании;
- подозрительное поведение в ходе торгов: отказ от конкурентной борьбы или существенное снижение цены контракта без видимых причин;
- подозрительное движение денежных средств в ходе договорных отношений между компаниями;
- ретроспективный анализ проведенных закупок Заказчика и участников таких закупок;
- подозрительные действия комиссии заказчика или самого заказчика.
При этом, стоит отметить, что данные критерии, по сути, являются косвенными и не доказывают факт сговора, как таковой, о чем явно свидетельствует судебная практика, однако, являются триггером для контролирующего органа, свидетельствующим о необходимости проведения проверки по таким ситуациям.
Что делать, если вы видите признаки "договорного тендера"?
С точки зрения добросовестного участника закупки, противодействие сговорам представляется возможным в следующих направлениях.
Во-первых: обжалование неправомерных действий заказчиков и комиссий в ходе проведения процедур закупок в рамках процедурных механизмов, предусмотренных Законом № 44-ФЗ, Законом № 223-ФЗ и Законом № 135-ФЗ, соответственно.
Любые действия, связанные с утверждением закупочной документации с нарушениями закона или незаконные действия закупочной комиссии, могут и должны быть своевременно обжалованы в контрольные органы.
Во-вторых: незамедлительный отказ от конкурентной борьбы при выявлении признаков горизонтального сговора в форме схемы "таран" или "карусель".
К сожалению, многие добросовестные участники закупок, не понимая, что стали жертвой подобных схем, продолжают осуществлять снижение начальной цены, торгуясь с картелем и находясь уже далеко за рамками маржинальности для себя по данному контракту.
В-третьих: при выявлении самостоятельно каких-либо из указанных в данной статье признаков сговора – подготовить обращения в ФАС России и правоохранительные органы с просьбой о проведении проверки по факту возможного сговора.
_____________________________
1 https://fas.gov.ru/news/31935
2 https://moscow.fas.gov.ru/news/18100
