(1).jpg)
5 примеров из практики юристов: как подрядчику бороться с завышенными требованиями заказчиков закупок?
В практике проведения закупок довольно часто встречаются избыточные требования заказчика, которые фактически ограничивают конкуренцию на рынке. Расскажем о наиболее интересных случаях и рассмотрим методы решения этой проблемы.
Пример 1: заказчик установил невыполнимые требования к работам по благоустройству городской территории
В сметной документации заказчик предусмотрел посадку кустарников по 3 шт. на погонный метр с диаметром кома 0,5 м. Однако выполнить предусмотренные контрактом работы невозможно, поскольку 3 кустарника с указанным диаметром кома физически не помещаются на 1 метр. Такие ошибки заказчика могут превратиться в настоящую правовую проблему, ведь доказать необоснованность требований бывает крайне сложно.
Участник направил заказчику запрос, в котором обратил внимание на невозможность выполнения работ с соблюдением установленных требований, попросил прояснить ситуацию и спросил, возможно ли использовать меньший размер кома для сохранения требуемой плотности посадки. заказчик ответил, что считает допустимым уменьшение кома в связи с тем, что высадка 3 кустарников комом 0,5*0,5 м. на 1 метр невозможна. После заключения контракта и получения претензии о ненадлежащем исполнении обязательств подрядчик апеллировал к данному ответу заказчика.
Пример 2: заказчик потребовал обязательного присутствия исполнителя во время оказания юридических услуг
В аукционной документации на закупку юридических услуг (представительство и подготовка документации) заказчик установил требование об обязательном присутствии исполнителя в рабочие дни по месту нахождения заказчика. При этом документы не содержали расчета норм времени присутствия исполнителя в офисе заказчика. Фактически услуги могли оказываться удаленно, объективной необходимости присутствовать при этом по месту нахождения заказчика не было.
Участник закупки посчитал, что содержащиеся в документации требования избыточны и направлены на ограничение конкуренции на рынке юридических услуг. Ведь участники из других регионов при таких условиях лишались возможности принять участие в аукционе, поскольку не смогли бы впоследствии исполнить требования заказчика. Участник закупки обратился с жалобой в УФАС России, однако жалобу признали необоснованной. Впоследствии участник закупки пытался защитить права в судебном порядке, однако во всех инстанциях ему отказали. Суды пришли к выводу, что оспариваемые требования аукционной документации сформированы исходя из потребностей заказчика, необходимы для обеспечения его эффективной работы и не ограничивают круг участников аукциона и конкуренцию на рынке. (Определение Верховного Суда РФ от 10 августа 2020 г. № 307-ЭС20-10180 по делу № А56-50090/2019).
Пример 3: заказчик установил требование перевезти огромный объем сыпучего груза для благоустройства городских территорий малотоннажными машинами.
В документации заказчик указал, что в рамках контракта сыпучие материалы запрещено перевозить техникой свыше 8 тонн, расчетная нагрузка не должна превышать расчетную нагрузку 400 кг/кв. м, хотя никаких законодательных ограничений или объективной необходимости перевоза груза малогабаритной техникой не имелось.
Участник обратился в УФАС России, а впоследствии в Арбитражный суд с целью оспаривания установления заказчиком указанного требования, ведь оно очевидно направлено на ограничение количества участников закупки и нарушают принцип экономически эффективного расходования денежных средств.
Однако антимонопольный орган и суд не установили ограничения конкуренции. Суд указал, что требования заказчика к поставщику о поставке и разгрузке сыпучих материалов именно малогабаритной техникой не являются ограничивающим фактором участия в процедуре закупки (Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2020 г. по делу № А56-88189/2019).
Пример 4: заказчик неверно указал габариты товара и потребовал поставки снятых с производства светильников, а после этого отказался принять товар.
В рамках контракта поставщик осуществлял поставку светильников, однако в ходе их приемки выявлены отклонения от технического задания и заказчик товар не принял.
Контрактом предусматривалась поставка светильников определенных моделей. В связи с участившимися гарантийными случаями производитель внес в одну из моделей изменения. В частности, был выпущен светильник с сохранением корпуса и светотехнических характеристик прежнего, за исключением потребляемой мощности, которую удалось сократить. Обновленную модель светильника выпустили в новом, увеличенном корпусе, с более высокими светотехническими характеристиками. Однако в приемке светильника с улучшенными характеристиками, а равно внесения изменений в техническое задание заказчик отказал.
С целью исполнения обязательств по контракту сторонами достигнута договоренность с производителем светильников. Изделия выполнили по старому образцу (без улучшений), который полностью отвечал критериям технического задания. Заказчику был передан пробный образец, а затем поэтапно передана вся партия товара.
Причиной срыва сроков поставки стала еще одна модель светильников: в техническом паспорте изделия из-за ошибки, допущенной производителем: производитель перепутал длину и ширину. Несмотря на то, что факт ошибки с габаритами подтвержден заводом-производителем – заказчик отказался вносить изменения в техническое задание с указанием корректных технических характеристик товара, или исключить эту позицию из контракта и требовал поставки несуществующих светильников.
Впоследствии заказчик предъявил претензию о выплате неустойки, а доказывать необоснованность требований заказчика пришлось в судебном порядке.
Пример 5: заказчик предусмотрел санкции за повторное неустранение нарушений проектной документации.
Встречались в нашей практике и такие случаи. Санкции за повторное неустранение нарушений предусматривались независимо от обоснованности замечаний заказчика, то есть даже за второе необоснованное требование заказчика подрядчику грозил штраф. Так, заказчик установил требования к предоставлению и согласованию проекта производства работ, при этом повторный мотивированный отказ заказчика от согласования разработанного Подрядчиком проекта порождал ответственность Подрядчика за ненадлежащее исполнение условий контракта. При решении вопроса о наложении штрафа обоснованность отказа заказчика в качестве основания наложения штрафа не учитывалась (не была предусмотрена требованиями документации). Очевидно, при составлении документации допущена очередная ошибка, которая могла бы стать очередной правовой проблемой Подрядчика.
Как бороться?
Участник закупки имеет право обжаловать неправомерные действия заказчика в антимонопольный орган и в суд.
Рекомендуем потенциальным участникам закупки тщательно следить за закупочной деятельностью заказчика: получать информацию о текущих и предстоящих процедурах, предквалификационных отборах, анализировать содержание документации, положения о закупках. Участнику закупки важно детально изучить закупочную документацию, если возникла спорная, неоднозначная ситуация, можно и нужно обращаться к заказчику за разъяснениями, направлять запросы.
Поскольку обжалование действий заказчика по итогам конкретной процедуры жестко ограничено во времени – необходимо заранее изучить план закупок (какие закупки в какое время будут размещаться), изучить положение о закупках на предмет действующих процедур. При наличии спорных пунктов – в установленные законом сроки подать запрос о разъяснении положений документации, который впоследствии можно использовать при обжаловании положений документации или исполнении заключенного контракта, а также проверок контролирующими органами исполнения контракта.
При проведении двухэтапных закупок заказчик проводит предквалификационный отбор, а уже затем саму закупку, в которой участвуют участники, прошедшие предварительную процедуру. Участник, который не отслеживал план закупок, не сможет принять участие в данной закупке.
В случае, если нарушение конкуренции содержится в Положении о закупках – необходимо обжаловать данное положение. Однако Положение обжалуется отдельно от обжалования процедуры торгов по Федеральному закону от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц". Если факт выявления нарушений в Положении о закупках выявлен участником только на стадии подведения итогов или подписания контракта – времени для подготовки и подачи жалобы в ФАС России в пределах установленных законом сроков, скорее всего, не хватит.
В некоторых случаях заказчик вправе отказаться от исполнения контракта в одностороннем порядке. В этом случае исполнитель может быть включен в реестр недобросовестных поставщиков. Однако односторонний отказ должен быть обоснованным и законным. Если по мнению исполнителя заказчик принял решение об одностороннем отказе неправомерно, в том числе из-за избыточных требований, например, товар перестал отвечать требованиям документации о закупке уже в процессе исполнения контракта, необходимо обжаловать отказ заказчика.
Отметим, что Подрядчику важно воспользоваться инструментами защиты своих прав своевременно, в некоторых случаях с привлечением опытных профессионалов, тогда шансы на успешное завершение дела существенно повышаются.
Существенно минимизируют риски участника, если юристы проводят предварительную оценку условий документации и возможности исполнения контракта.
