(1).jpg)
Тендерные обязательства в условиях форс-мажоров: что делать, если договоренности выполнить невозможно?
В нынешних условиях тотального форс-мажора любые взятые на себя обязательства, по контракту или договору, могут стать проблемными. Однако, если договор между двумя коммерческими организациями нередко позволяет осуществить изменение его условий, в том числе существенных, а иногда и содержит детализированные положения о форс-мажоре, то с контрактами, связанными с госзакупками и закупками госкомпаний (чаще всего и то, и другое называют "тендеры"), дело обстоит иначе. Такие контракты либо в принципе не предусматривают положений, позволяющих изменение существенных условий, либо перечень таких случаев крайне ограничен в связи с необходимостью защиты прав государства как стороны контракта. Кроме того, ответственность за нарушение условий таких контрактов строго регламентирована и не ограничена только неустойками, а также включает в себя возможность обращения взыскания на обеспечение контракта (денежные средства или независимую гарантию) и включение на срок два года в Реестр недобросовестных поставщиков в качестве меры административного воздействия.
В сегодняшней ситуации указанные обстоятельства могут привести к печальным последствиям для бизнеса как "слабой" стороны таких контрактов.
На данный момент Правительство РФ уже приняло ряд необходимых мер в данном направлении, а регуляторы и контролирующие органы уже начали при принятии решений руководствоваться в своей практике чуть иными принципами.
Так, сторонам дали право по соглашению сторон менять существенные условия контракта, который заключили до 1 января 2023 года, если из-за непредвиденных обстоятельств его нельзя исполнить (п. 4 ст. 8 Федерального закона от 8 марта 2022 г. № 46-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"). Одно из условий – должно быть решение Правительства РФ, высшего исполнительного органа региона или местной администрации. В некоторых регионах, например, в Москве (постановление Правительства Москвы от 9 марта 2022 г. № 345-пп "Об отдельных особенностях изменения существенных условий контрактов на закупку товаров, работ, услуг для государственных нужд") и Санкт-Петербурге (постановление Правительства Санкт-Петербурга от 24 марта 2022 г. № 239 "О возможности изменения существенных условий контрактов по соглашению сторон в сфере социального питания",), уже приняты нормативно-правовые акты, регулирующие порядок принятия таких решений.
Кроме того, принято постановление Правительства РФ Федерации от 21 марта 2022 г. № 417 "О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации по вопросам осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", согласно которому невозможность исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) контракта, возникшая вследствие введения санкций и мер ограничительного характера (например, в отношении закупаемого товара, работы, услуги, являющихся объектом закупки, материалов и оборудования, необходимых для поставки и (или) производства таких товаров, выполнения таких работ, оказания таких услуг), является обстоятельством для отказа во включении информации о таком поставщике (подрядчике, исполнителе) в Реестр недобросовестных поставщиков.
Аналогичной позиции придерживаются и территориальные УФАС России при рассмотрении вопроса о включении сведений в РНП. Если поставщик получил письмо от производителей об удорожании продукции (решение Свердловского УФАС России от 28 марта 2022 г. № 066/06/104-1050/2022), о приостановке поставок (решение Тульского УФАС России от 18 марта 2022 г. по делу № 071/06/104-232/2022) или был согласен заключить и исполнить контракт на иных условиях, вел переписку с заказчиком о согласовании обеспечительной гарантии (решение Коми УФАС России от 17 марта 2022 г. № РНП-11-49 по делу № 04-02-08/426) сведения в РНП могут быть не включены.
Таким образом, в случае если поставщику (подрядчику, исполнителю) очевидно, что он не сможет выполнить обязательства, возложенные на него контрактом, целесообразно осуществить следующий комплекс мер:
- Запросить и собрать подтверждающие документы и сведения о причинах невозможности исполнения контракта. Документы и сведения могут быть получены от производителей товара (в приоритете), поставщиков, субподрядчиков, таможенных органов, ТПП России и ТПП в вашем субъекте РФ или муниципальном образовании.
- Направить заказчику письмо с подробным изложением ситуации, приложив вышеуказанные документы и сведения или запросы о предоставлении таких документов и сведений в случае отсутствия ответов на момент направления письма.
Указать свои предложения об изменении или расторжении контракта, приложить проект дополнительного соглашения или соглашений, в случае вариативности.
Наша практика свидетельствует о том, что многие спорные ситуации при исполнении контрактов удается разрешить именно за счет грамотной и своевременной переписки с заказчиком и досудебной работы. При этом, верно и обратное, зачастую поставщик (подрядчик, исполнитель) часто сталкивается с риском начисления неустоек, внесения в РНП или даже становится ответчиком в суде просто из-за отсутствия официальной переписки с заказчиком.
В случае выставления заказчиком вам неустоек (штрафов, пени) за неисполнение контракта, проинформировать заказчика письменно о необходимости списания таких штрафов и пеней на основании постановления Правительства РФ от 4 июля 2018 г. № 783 "О списании начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком сумм неустоек (штрафов, пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом", в случае если нарушение обязательств по государственному или муниципальному контракту произошло из-за внешних санкций.
При этом, для списания пеней и штрафов вам достаточно представить заказчику письменное обоснование, подтверждающее нарушение обязательств из-за внешних санкций, с приложением документов, если они имеются.
В случае расторжения заказчиком контракта или признания участника уклонившимся от заключения контракта, уведомить территориальный УФАС о причинах неисполнения контракта, аналогично с приложением вышеуказанных документов и сведений или запросов об их предоставлении.
При расторжении заказчиком контракта в одностороннем порядке – в срок до вступления такого решения в силу, направить заказчику повторное письмо с подробным изложением ситуации, и просьбой отменить решение об одностороннем отказе.
Принять лично или через направление уполномоченного представителя участие в заседании комиссии контролирующего органа по рассмотрению вопроса о включении поставщика (подрядчика, исполнителя) в РНП.
При этом, обращаем внимание, наша практика показывает, что качество выступления представителя, формирование позиции и линии защиты, существенно влияют на вероятность положительного исхода заседания.
На заседание контролирующего органа в обязательном порядке нужно представить информацию и документы, подтверждающие, что исполнение контракта оказалось невозможным в связи с введением санкций.
Исходя из позиции Минфина России, к ним могут быть отнесены любые информация и документы, содержание которых позволяет определить причинно-следственную связь между санкциями и невозможностью надлежащего исполнения контракта, то есть, последовательно развивающиеся события между введением таких санкций до невозможности надлежащего исполнения контракта (письмо Минфина России от 8 апреля 2022 г. № 24-01-09/29768).
В случае обращения заказчика с иском в суд о возмещении убытков, причиненных уклонением поставщика (подрядчика, исполнителя) от заключения или исполнения контракта, тщательно проработать позицию для суда. Так, необходимо подготовить отзыв на исковое заявление с приложением всех вышеуказанных сведений и документов, подтверждающих причинно-следственную связь между санкциями и невозможностью заключения или исполнения контракта.
При этом, для защиты ваших интересов в судебном заседании арбитражного суда в данном случае крайне рекомендуем обратиться за квалифицированной юридической помощью.
