(1).jpg)
Иностранные рекламодатели под ударом
"Закон о забвении", предусматривающий возможность гражданина требовать удаления определенной информации о нем из результатов выдачи поисковых систем (Федеральный закон от 13 июля 2015 г. № 264-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" и статьи 29 и 402 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации"; далее – Закон № 264-ФЗ), вызвал широкую дискуссию в СМИ. Напомню, что документ вступит в силу с 1 января 2016 года.
Однако Закон № 264-ФЗ содержит не менее важную, но оставшуюся почти без внимания новеллу, которая создает риски для широкого круга иностранных компаний. Внесенные в ст. 29 и ст. 402 ГПК РФ изменения расширяют полномочия российских судов в части рассмотрения дел, связанных с защитой персональных данных или с соблюдением законодательства о рекламе, с участием иностранных лиц.
Статья 402 ГПК РФ определяет категории дел с участием иностранных лиц, которые подсудны российским судам. В действующей редакции в ней упомянуты, в частности, случаи, когда у ответчика – иностранной организации в России имеется имущество либо открыты филиал или представительство, а также определены специальные правила подсудности для отдельных категорий споров.
Со вступлением в силу Закона № 264-ФЗ российские суды получат право рассматривать дела с участием иностранных лиц, если:
- дело касается прекращения выдачи оператором поисковой системы ссылок, позволяющих получить доступ к информации о гражданине в Интернете, и при этом истец проживает в России (п. 11 ч. 3 ст. 402 ГПК РФ);
- ответчик – иностранное юридическое лицо распространяет рекламу в сети, направленную на привлечение внимания потребителей, находящихся в РФ (п. 2 ч. 3 ст. 402 ГПК РФ в будущей редакции).
Отмечу, что термин "реклама, направленная на привлечение внимания потребителей, находящихся в РФ" ни в Законе № 264-ФЗ, ни в других нормативно-правовых актах не определен. Поэтому открытым остается вопрос о критериях, по которым суды будут определять направленность рекламы. Будет ли, например, признано достаточным исполнение самой рекламы на русском языке? Размещение рекламы на интернет-сайтах, имеющих версии на русском языке? На иноязычных, но популярных у российских пользователей сайтах? На сайтах, находящихся в доменных зонах .ru и .рф?
В частности, можно предвидеть практические сложности, связанные с определением запланированной целевой аудитории рекламы, которая предназначена для потребителей из стран СНГ. Весьма вероятно, что такая реклама будет трактоваться судами как "направленная на привлечение внимания потребителей, находящихся в РФ".
Несмотря на то, что термин "направленная" может быть истолкован как указывающий на необходимость намерения рекламодателя привлечь внимание именно российских потребителей, потенциально можно предположить и обратное толкование – когда новая редакция ст. 402 ГПК РФ охватит и случаи размещения рекламы, которая изначально не предназначалась для российских потребителей, но тем или иным образом фактически привлекла их внимание.
Определенную помощь в толковании данной нормы может дать анализ судебной практики, сложившейся при применении норм Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ "О рекламе" в части направленности рекламы на определенные аудитории, в первую очередь – на несовершеннолетних.
К примеру, по одному из дел суд принял во внимание, что реклама мужского клуба транслировалась через СМИ в период времени с 20.00 до 21.00. На основании этого он сделал вывод о том, что потребителем рекламы фактически является не только целевая аудитория, на привлечение внимания которой данная реклама была направлена, но и иные категории граждан, в том числе дети (постановление ФАС Уральского округа от 28 октября 2013 г. № Ф09-11218/13 по делу № А60-51493/2012). Из этого примера видно, что хотя дети явно изначально не были целевой аудиторией рекламы, однако суд признал их таковой.
В другом случае предметом рассмотрения стали рекламные изображения, на которых были изображены молодые девушки рядом с пачкой сигарет. Напомню, что в рекламе табачных изделий, когда она еще была разрешена, запрещалось обращаться к несовершеннолетним или использовать их образы (п. 3-4 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ "О рекламе"). Суд отметил, что образ несовершеннолетнего не зависит напрямую от возраста девушки, снимавшейся в рекламе. Он добавил, что модель является молодой девушкой, определение возраста которой на глаз затруднительно, однако имеется возможность отнесения этой модели в сознании потребителя к несовершеннолетним (постановление ФАС Московского округа от 11 марта 2012 г. по делу № А40-57323/11-121-465).
Аналогичный вывод о том, что реклама предназначена вниманию несовершеннолетних и адресована непосредственно им, ВАС РФ сделал в свое время из контекста рекламной фразы "В моей школе у многих ребят есть компьютер" (п. 17 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1998 г. № 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе").
Таким образом, суды оценивают направленность рекламы по объективным критериям, а не по намерениям рекламодателя или формальному смыслу используемых в рекламе образов и фраз.
Однако в контексте рассматриваемой новеллы подобный подход порождает риск произвольного расширительного толкования термина "реклама, направленная на привлечение внимания потребителей, находящихся в РФ".
Еще одна важная особенность изменений, внесенных в ст. 402 ГПК РФ, – для того, чтобы предъявить претензию к иностранному юридическому лицу, не нужна будет связь между рекламой, размещаемой им в Интернете, и наличием споров с участием этого лица. Еще раз напомню для наглядности текст будущей нормы: "Суды в Российской Федерации вправе рассматривать дела с участием иностранных лиц в случае, если ответчик распространяет рекламу в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", направленную на привлечение внимания потребителей, находящихся на территории Российской Федерации".
Анализируя п. 3 ст. 402 ГПК РФ, можно заметить, что большая часть установленных в ней норм такую связь предусматривают – это, например, подп. 3-10, каждый из которых подразумевает подсудность российским судам конкретного вида спора с участием иностранного лица при наличии определенных обстоятельств.
Например, не столь давно введенный в п. 3 ст. 402 ГПК РФ подп. 10 устанавливает подсудность российским судам "по делу о защите прав субъекта персональных данных, в том числе о возмещении убытков и (или) компенсации морального вреда, если истец имеет место жительства в РФ".
В случае, если целью законодателя было, например, наделить российские антимонопольные органы или российских потребителей возможностью преследовать иностранных рекламодателей за нарушение российского законодательства о рекламе с использованием российской же судебной системы, то было бы логично использовать аналогичный метод регулирования. Однако новая редакция подп. 2 п. 3 ст. 402 ГПК РФ не указывает на категорию спора.
Фактически это означает, что если иностранное лицо размещает рекламу для российских потребителей, появляется возможность подать к нему в российский суд любой иск, а не только связанный с рекламой. Реклама в таком случае становится формальным поводом для разрешения дела с участием иностранной компании (вне зависимости от его предмета) по российским законам и в российских судах.
С практической точки зрения эта норма, вероятнее всего, затронет в первую очередь иностранные компании, которые оказывают услуги (например, являются владельцами сервиса онлайн-игр), продают товары (интернет-магазины) или осуществляют иную деятельность через Интернет.
Подчеркну, что одно лишь наличие корпоративного сайта с разделом на русском языке, в том числе описывающего ассортимент товаров, в силу существующего подхода ФАС России рекламой не является (письмо ФАС России от 13 сентября 2012 г. № АК/29977). Тем не менее, с учетом крайне широкого определения понятия "реклама" риски для иностранного бизнеса, осуществляющего продвижение своей продукции в Интернете, остаются весьма существенными.
Практические последствия новеллы для многих иностранных организаций заключаются, прежде всего, в самой возможности предъявления к ним иска и рассмотрения дела с их участием в России. Оценка данного обстоятельства как риска не вполне типична для российских предпринимателей, однако является обычной для крупных международных компаний.
Это обусловлено в том числе распространенной на Западе практикой выдачи кредиторам и иным контрагентам заверений и гарантий об отсутствии судебных разбирательств с участием компании. Недостоверность гарантии в отдельных случаях может, например, послужить формальным основанием для требования о досрочном погашении кредита.
Далее, для крупных международных компаний сам факт вовлечения в судебный спор несет определенные репутационные издержки.
Наконец, необходимо отметить и наиболее очевидные последствия новеллы – такие, как риск несвоевременного получения уведомления о начале судебного спора – а на практике нельзя исключать риски неуведомления ответчика и рассмотрения дела без его участия). Затруднительность или даже невозможность достоверно установить наличие или отсутствие судебных разбирательств с участием иностранной организации может быть оценена как риск при проведении правовой проверки бизнеса (legal due diligence), а это в свою очередь может быть использовано, к примеру, как аргумент при переговорах о цене и иных условиях продажи бизнеса.
Кроме того, иностранные организации будут вынуждены понести дополнительные затраты на привлечение представителей в России. Также они столкнутся с риском применения коллизионных норм российским судом непредсказуемо для ответчика, а также с риском неожиданной квалификации российским судом правоотношений, которые подчинены иностранному праву и предполагают участие иностранного лица.
Напомним, что в силу п. 3 ст. 1191 ГК РФ в случае, если содержание норм иностранного права судом не установлено, применяется российское право. В свою очередь, применение российского права к правоотношениям, создававшимся в расчете на иную правовую систему, может повлечь непредвиденные для ответчика последствия.
Подводя итоги, можно сказать, что Закон № 264-ФЗ, вероятно, был призван бороться с нарушениями закона о рекламе со стороны иностранных интернет-магазинов и иных интернет-ресурсов, и тем самым защитить интересы российских потребителей. Однако расплывчатые формулировки новелл создают поле для злоупотреблений, тем самым существенно повышая риски для иностранных лиц, ориентированных на российских потребителей.
